ОКРЕМА  ДУМКА
 
судді  Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 51-5108км19(справа № 712/3922/17)  за  касаційними скаргами засудженої  ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вироки ОСОБА_3 івського районного суду м. Черкаси від 8 листопада 2018 року та Кропивницького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року. 
 
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного  Суду від 03 червня 2021 року залишено без зміни вирок Кропивницького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, та засудженої ОСОБА_2 – без задоволення. 
З таким рішенням не погоджуюся та вважаю його таким, що не відповідає вимогам закону.
Так, у касаційній скарзі засуджена ОСОБА_2 , порушуючи питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, крім іншого, зазначала про те, що суд апеляційної інстанції на порушення вимог закону не застосував до неї строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 змінити і звільнити її від покарання, призначеного за ч. 2 ст.367 КК, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності. 
 
Вважаю, що касаційна скарга засудженої підлягала задоволенню, а скарга прокурора – частковому задоволенню, вирок апеляційного суду – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції на таких підставах.
 
За правилами п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років, у разі вчинення нетяжкого злочину.
 
З огляду на вимоги ч. 4 ст. 12 ККта ураховуючи санкцію ч. 2 ст. 367 КК, за якою ОСОБА_2 було визнано винуватою та засуджено, цей злочин віднесено до нетяжких.
 
За таких обставин ОСОБА_2 на час розгляду справи в апеляційному суді – 26 листопада 2020 року (у разі вчинення нею злочину 02 березня 2015 року) підлягала звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (за відсутності обставин, які порушують їх перебіг, та наявності відповідної згоди на це обвинуваченої), а у разі відсутності такої згоди – від покарання (ч. 5 ст. 74 КК).
 
Колегія суддів залишила касаційні скарги без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни. При цьому на спростування доводів касаційних скарг щодо застосування положень ст. 49 КК до ОСОБА_2 послалася на те, що за встановлених у справі фактичних обставин, які сторонами кримінального провадження не оскаржувалися ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції і які з огляду на вимоги ст. 433 КПК не можуть бути предметом перегляду касаційного суду, злочинні дії ОСОБА_2 закінчила вчиняти 02 березня 2016 року (день видачі відповідних правоустановчих документів). Отже, до моменту розгляду провадження судом апеляційної інстанції строки притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК, не минули. 
 
Водночас, як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акта в кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_2 , більшість доказів на підтвердження висунутого їй обвинувачення збиралися у 2015 році (зокрема, допит свідків, тимчасовий доступ до речей та документів, протоколи огляду предметів, постанови про приєднання речових доказів, про призначення експертиз та висновки експертів). 
 
Як видно з вироку, апеляційний суд, формулюючи доведене 
ОСОБА_2 обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК, зазначив, що злочинні дії вчинено нею в період лютого – березня 2015 року. У подальшому, зазначаючи про обставини вчиненого ОСОБА_2 діяння, у вироку вказав, що особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, звернулася із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) та надала відповідні документи до державної реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції 20 лютого 2015 року. У свою чергу ОСОБА_2 розглянула цю заяву 02 березня 2016 року і, не перевіривши всіх необхідних документів, на порушення вимог закону, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків, діючи всупереч інтересам служби, склала рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 19701299 від 02 березня 2016 року та того ж дня (тобто 02 березня 2016 року) видала зазначеній особі правоустановчі документи – свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 02 березня 2015 року та витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02 березня 2015 року.
 
Обґрунтовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2 , апеляційний суд послався, зокрема, на висновки експертів №1/812, № 1/833, які проводилися 17, 18 вересня 2015 року та № 43/15/Буд від 04 січня 2016 року (до речі, останнім висновком керувався суд при визначенні розміру шкоди, завданої незаконними діями ОСОБА_2 охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб (редакції газети «Село і люди»). Крім того, судове рішення містить і посилання на її повноваження службової особи, які ОСОБА_2 виконувала в період лютий – березень 2015 року. 
 
Таким чином, сформульоване у вироку обвинувачення ОСОБА_2 , визнане доведеним, у частині часу вчинення злочину фактично не ґрунтується на доказах, наведених у вироку, і містить суттєві протиріччя стосовно події кримінального правопорушення (часу його вчинення – 02 березня 2015 року чи 02 березня 2016 року), яка підлягає обов`язковому встановленню в разі винесення обвинувального вироку. 
 
За таких обставин не вбачаю підстав вважати вирок апеляційного суду таким, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 420, ст. 370 КПК стосовно законності й обґрунтованості судового рішення.
 
Ураховуючи те, що передбачені ст. 49 КК строки давності (про застосування яких до речі йшлося в касаційних скаргах, і на що звернула увагу сторона захисту безпосередньо в судовому засіданні касаційного суду) обчислюються (відраховуються) саме з дня вчинення кримінального правопорушення, стосовно якого мотивувальна частина вироку як суду першої, так і суду апеляційної інстанції містить суттєві протиріччя, касаційний суд мав усі передбачені законом підстави для призначення нового розгляду в апеляційному суді. Адже зазначена обставина підлягала обов`язковому з`ясуванню під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, оскільки це, у свою чергу, впливає на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність зокрема, ст. 49 КК.
 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 не порушувала питання щодо застосування стосовно неї строків давності. Водночас безпосередньо в судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту зазначила про те, що строки притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК закінчилися в березні 2020 року і вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. 
 
За правилами ч. 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. 
 
Таким чином, апеляційний суд під час апеляційного розгляду з урахуванням встановленого часу вчинення злочину мав вирішити (з`ясувати) питання застосування до ОСОБА_2 положень ст. 49 КК і, за відсутності обставин, які порушують перебіг строків давності та наявності відповідної згоди обвинуваченої, зважаючи на положення ст. 417 КПК, звільнити її від кримінальної відповідальності, а у разі відсутності такої згоди – від покарання.
 
Така позиція узгоджується і з практикою Верховного Суду щодо застосування положень ст. 49 КК.
 
Підсумовуючи наведене, вважаю, що апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і які з огляду на положення ст. 412 КПК є істотними, що у свою чергу мало бути підставою для скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК).

 
Суддя                                                                                                         ОСОБА_1