ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 червня 2021 року           справа №200/10092/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північно–східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року (повне судове рішення складено 26 лютого 2021 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/10092/20-а (суддя в І інстанції  - Дмитрієв В.С.) за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Північно–східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю “Славдорстрой” про визнання протиправним та скасування висновку, -
                                                                        
ВСТАНОВИВ:

30 жовтня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (UA-М-2020-09-24-000036) по закупівлі “ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013”   “Правила визначення вартості будівництва”, (ДК 021:2015 - 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Будівництво автомобільної дороги місцевого значення Маріуполь-Урзуф, км 8+300 – км 12+300, об`їзд ділянки (Коригування) (UA-2020-04-24-001182-b).                                                             Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено спірний висновок. Згідно з цим висновком установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”. Однак, на думку позивача, такі висновки суперечать цьому Закону, оскільки в електронній системі ДП “ПРОЗОРО” відображається та інформація, щодо розміщення якої наявна технічна можливість. Тендерний комітет прийняв обґрунтоване та змістовне колегіальне рішення щодо формальності помилки Учасника в частині подання довідки про відсутність судимості станом на 25 травня 2020 року, яка не є суттєвою та не впливає на зміст цієї довідки. Замовник не відмінив торги відповідно п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону та уклав з ТОВ “Славдорстрой” договір від 30 червня 2020 року №2-88 абсолютно з законних підстав, адже законом не передбачено відміну торгів у випадку відхилення Учасника, якщо є інші учасники, які подали пропозиції.                                                                                           Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року у справі № 200/10092/20-а позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно–східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення порушень пункту 8 частини 2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі”. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно–східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення порушень пункту 2 частини першої статті 32 Закону України “Про публічні закупівлі”. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно–східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.                                                                                Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.                              В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі встановлення порушень законодавства, зокрема, обрання позивачем оператора електронного майданчика, яким не здійснено приведення у відповідність до внесених змін функціональні характеристики та можливості майданчика, не може бути підставою для звільнення від виконання вимог Закону. Довідка про не судимість повинна бути видана, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Довідка видана раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Спірний висновок є таким, що відповідає виявленим відповідачем порушенням законодавства у сфері закупівель, та складений з метою усунення таких порушень, що цілком відповідає вимогам  Закону України “Про публічні закупівлі”.                     У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.          Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.                                                                                                     Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.                                        Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, виходячи з таких підстав.          Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.                              Служба автомобільних доріг у Донецькій області зареєстроване як юридична особа та метою її діяльності є забезпечення розвитку і функціонування автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області.                                                   Cудом встановлено, що у 2020 року позивачем проведені публічні закупівлі за предметом “ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013” “Правила визначення вартості будівництва”, (ДК 021:2015 - 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Будівництво автомобільної дороги місцевого значення Маріуполь-Урзуф, км 8+300 – км 12+300, об`їзд ділянки (Коригування) (UA-2020-04-24-001182-b).                                                   За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю “Славдорстрой” (код ЄДРПОУ 40090765).
Згідно наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській  області від 24 вересня 2020 року №54 “Про початок моніторингу закупівель” здійснено моніторинг закупівлі UA-2020-04-24-001182-b.                                                                       Підставою для здійснення моніторингу стало депутатське звернення від 2 вересня 2020 року народного депутата ОСОБА_1 та доручення Держаудитслужби проведення моніторингу процедури закупівель від 16 вересня 2020 року №12-1-476.                                                                                                                                   За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-24-001182-b, установлено порушення вимог:                                                                                                                         - пункту 8 частини 2 статті 21 Закону, а саме: опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції;                                                                                                               - абзацу 3 пункту 3 частини 1 ст. 31 Закону, а саме: замовником у тендерній документації (пункт 1 додатку 9 до тендерної документації) передбачено подання “Електрона довідка, довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), який має такі повноваження, про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником: - не засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - не засуджена за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Довідка повинна бути видана, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Згідно відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель датою оприлюднення “Повідомлення про намір укласти договір” є 18 червня 2020 року. При цьому, переможець ТОВ “Славдорстрой” 24 червня 2020 року завантажив довідку про відсутність судимості станом на 26 травня 2020 року (серія ААА №0887364).                                                                      - пункту 2 частини першої статті 32 Закону, а саме: тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню, що не забезпечено замовником. Замовник не відмінив процедуру закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівлі. Натомість, замовником укладено договір підряду від 30 червня 2020 року №2-88 з переможцем процедури закупівлі ТОВ “Славдорстрой”.                                                   Також Управлінням зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.
Позивачем на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській  області направлені заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-24-001182-b.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Щодо встановленого порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, серед іншого, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Згідно листа ТОВ “Смарттендер” від 30 листопада 2020 року за №1109  станом на 30 листопада 2020 року технічне завдання ДП “ПРОЗОРРО” не передбачає окремого поля для внесення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, тому не можна завантажити оголошення про проведення відкритих торгів із зазначенням даної інформації як окремий файл. Даний функціонал буде реалізований з 3 грудня 2020 року відповідно до технічного завдання ДП “ПРОЗОРРО”.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  у зв`язку із відсутностю технічної можливості щодо визначення мови (мовами), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції  на електронному майданчику ДП “ПРОЗОРРО”, відповідач безпідставно дійшов висновку про допущення позивачем порушень пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” під час спірної закупівлі. 
Відповідно до тпункту 2 частини першої статті 32 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. 
Враховуючи відсутність технічної можливості щодо визначення мови (мовами), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції  на електронному майданчику ДП “ПРОЗОРРО” та отримання посадовою особою ТОВ “Славдорстрой” довідки про відсутність судимості станом на 24 червня 2020 року серії НОМЕР_1 , колегія суддів вважає безпідставним висновок відповідача про неможливість усунення порушень та обов`язок замовника відмінити, а тому судом першої інстанції правомірно задоволено позов в цій частині.
Щодо встановленого спірним висновком зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень  ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.                                                                                 Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.                                                                                                                                   У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.                                                                                                               Згідно положень  ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного  та  Господарського  кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.                                                   Як встановлено судом, договір підряду №2-88 від 30 червня 2020 року на час розгляду справи виконано сторонами.                                                                                           Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про відсутність правових підстав для розірвання  вказаного договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, суд зазначає, що ці доводи були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції під час розгляду та ухвалення рішення, їм була надана відповідна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанцій норм матеріального права, у апеляційній скарзі не наведено.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.                                                                                                                                  Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-                                                           

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно–східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року у справі № 200/10092/20-а – залишити без задоволення.                                        Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року у справі № 200/10092/20-а – залишити без змін.                                                                                    Повне судове рішення – 22 червня 2021 року.                                                            Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя                                                                                   Т.Г. Гаврищук 
Судді                                                                                            А.А. Блохін 
                                                                                                    І.В. Сіваченко