П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4078/18 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк М.Ф.   
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
23 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулася до суду Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання незаконним та скасування наказу №189-ОС від 09.07.2018 в частині звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 12000 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 у задоволенні позову  відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просив рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23.12.2020  скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що звільнення позивача згідно спірного наказу є протиправним, так як не було враховано, що позивач має двох дітей (дитину до трьох років та дитину до 15 років), а тому має право на відпустку до досягнення дитиною трьох років та на додаткову соціальну відпустку. Позивач у період перебування у щорічній основній відпустці подала рапорт від 11.06.2018 з проханням надати відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.06.2018, який лишився поза увагою відповідача.
Відповідач  подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що позивач згідно наказу №141-ос від 30.05.2018 звільнена з військової служби відповідно до п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в редакції на час спірних відносин, за систематичне невиконання умов контракту. Після прийняття наказу №141-ос від 30.05.2018 позивач вважалася звільненої з військової служби, а тому її рапорт про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку не розглядався. Більш того, такий рапорт до командира прикордонного загону не надходив, так як не подавався із поданням безпосереднього начальника позивача. Наголосив, що відповідно до оскаржуваного наказу №189-ОС від 09.07.2018 позивач лише виключена зі списків військової частини.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ).
Згідно наказу №141-ос від 30.05.2018 позивач звільнена з військової служби відповідно до п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в редакції на час спірних відносин, за систематичне невиконання умов контракту. Підставою видання такого наказу слугувало рішення атестаційної комісії від 30.05.2018, за змістом якого звільнення позивача з військової служби зумовлене наявністю двох і більше дисциплінарних стягнень 
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду у справі № 287/25/18-а, що набрало законної сили, підтверджено правомірність наказу від 07.05.2018 №554-аг про притягнення прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани, правомірність наказу від 23.05.2018 №637-аг про притягнення прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани та правомірність наказу від 23.05.2018 №669-аг про притягнення прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани.
Правомірність наказу №141-ос від 30.05.2018 позивачем відповідно до позовних вимог не оспорюється.
Згідно оскаржуваного наказу №189-ОС від 09.07.2018 припинено дію контракту з ОСОБА_1 з 09.07.2018 та виключено зі списків  особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ). Підставою для виключення позивача зі списків особового складу прикордонного загону є наказ №141-ос від 30.05.2018.
У період з 05.07.2018 по 11.07.2018 позивач перебувала на лікарняному, у зв`язку із чим наказом відповідач №234-ос від 15.08.2018 до наказу №189-ОС від 09.07.2018 внесено зміни та змінено дату виключення позивача з особового складу з 09.07.2018  на 19.07.2018.
Позивач не погодилась із вказаним наказом №189-ОС від 09.07.2018, а тому звернулась до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) №189-ОС від 09.07.2018 (з урахуванням змін, внесених наказом №234-ос від 15.08.2018року) в частині виключення позивача зі списків особового складу прикордонного загону та визначення дати закінченням проходження військової  служби прийнято в межах повноважень відповідача, на підставі та у спосіб, визначений законом та із врахуванням всіх обставин, що підлягали врахуванню. Вказаний наказ не є рішенням відповідача щодо підстав припинення військової служби позивача та не породжує для позивача тих чи інших наслідків.
Наявність наказу №141-ос від 30.05.2018, яким позивача звільнено з військової служи за систематичне невиконання умов контракту, та який не оскаржується і який на час ухвалення судового рішення не скасовано, виключає підстави для поновлення позивача на військовій службі, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» 25 березня 1992 року №2232-XII (Закон №2232-XII) здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до п. "и" ч.6 ст.26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно ч.2 ст.24 Закону №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
У відповідності до пунктів 292-294 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (Положення №1115/2009), наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.
Не допускається виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби через звільнення в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування військовослужбовця у відпустці.
Апеляційний суд зазначає, що позивача звільнено з військової служби на підставі наказу №141-ос від 30.05.2018, у той час як наказ №189-ОС від 09.07.2018 (з урахуванням змін, внесених наказом №234-ос від 15.08.2018) не є рішенням відповідача про припинення військової служби позивача. 
Спірним наказом №189-ОС від 09.07.2018 (з урахуванням змін, внесених наказом №234-ос від 15.08.2018) позивача не звільнено із військової служби, а лише виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ).
Також апеляційний суд зазначає, що підставою для поновлення позивача на військовій службі, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди можливе виключно у разі оскарження наказу №141-ос від 30.05.2018, який не є предметом судового розгляду у даній справі з огляду на його не оскарження позивачем.
Разом з цим, доказів скасування наказу №141-ос від 30.05.2018 матеріали справи не містять, відтак, позивач вважається звільненою з військової служби з 30.05.2018.
У зв`язку із цим, апеляційний суд враховує доводи позивача про те, що вона у період перебування у щорічній основній відпустці подала рапорт від 11.06.2018 з проханням надати відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.06.2018, який лишився поза увагою відповідача. 
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач вважається звільненою з військової служби з 30.05.2018, а тому відповідач не був зобов`язаний розглядати вказаний рапорт позивача від 11.06.2018.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Сушко О.О.