ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 травня 2021 року 	 	справа № 160/9168/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року у справі №160/9168/20 (суддя Дєєв М.В., повний текст рішення складено 12.11.2020) за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Ресурс-Моноліт» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) про результати моніторингу закупівлі “Реконструкція центральної площі та паркової зони в смт. Царичанка, Царичанського району, Дніпропетровської області” (ID моніторингу: UА-М-2020-07-13- 000002).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року позовні вимоги було задоволено, суд визнав протиправним та скасував оскаржений висновок відповідача.
          З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатами аналізу відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог частини 16 статті 29, частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”. З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, оскарженим висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо їх усунення. Відповідач звертає увагу, що діючим законодавством та відомчими нормативними актами він не наділений повноваженнями та не має обов`язку вказувати об`єкту контроля заходи до виконання та спосіб виконання вимоги органу державного фінансового контролю.    
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що суд повно встановив обставини справи, дав їм належну оцінку та оцінку доказам, що подавалися сторонами, і прийняв законне рішення. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції, на думку позивача, відсутні.
Третьою особою у справі – ТОВ «Ресурс-Моноліт» подані письмові пояснення, в яких зазначено, що висновок відповідача складений з порушенням вимог чинного законодавства, тому суд обґрунтовано задовольнив позовні вимоги та скасував його.
        Представник відповідача у судовому засіданні прохав суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  у повному обсязі.
        Представник позивача та представник третьої особи просили відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню,  враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що 04.06.2020р. Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації через електронну систему закупівель “Прозорро”, розмістив оголошення про проведення процедури закупівлі - ДК021:2015: 45110000-1-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи “Реконструкція центральної площі та паркової зони в смт. Царичанка, Царичанського району, Дніпропетровської області” (ідентифікатор закупівлі: UA- 2020-06-04-005805- b ), та тендерну документацію.
За наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ “Ресурс - Моноліт”, тендерним комітетом було прийнято рішення про визнання вказаного учасника переможцем закупівлі           № UA- 2020-06-04-005805- b та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, у зв`язку з чим, 24.06.2020р. позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
06.07.2020р. позивачем було укладено з ТОВ “Ресурс - Моноліт” договір №21 про виконання робіт по об`єкту “Реконструкція центральної площі та паркової зони в смт. Царичанка, Царичанського району, Дніпропетровської області”.
В свою чергу, 16.07.2020р. Східний офіс Держаудитслужби на веб-порталі електронного майданчика закупівель, оприлюднив рішення про початок моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-07-13-000002). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 
За результатами моніторингу відповідачем було складено та 24.07.2020р. в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №404, в якому передбачено, що за результатами аналізу відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог частини 16 статті 29, частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”. 
Так, у висновку зазначено, що: 
1)          аналізом процедури закупівлі UA-2020-06-04-005805-b встановлено, що ТОВ “Ресурс - Моноліт” надано тендерну пропозицію, в якій вказано, що учасник погоджується дотримуватись умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції. Як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ “Ресурс - Моноліт” не відповідала вимогам абзацу першого частини 3 статті 22 цього Закону та на підставі частини 1 статті 31 Закону підлягала відхиленню; 
2)          предметом закупівлі є “Реконструкція центральної площі та паркової зони в смт Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області”. ТОВ “Ресурс- Моноліт” у якості аналогічного договору надано інформацію та договір щодо виконання благоустрою майданчиків навколо силосних станцій, що не відповідає предмету закупівлі. Отже, ТОВ “Ресурс-Моноліт” не підтверджено кваліфікаційний критерій, а тому його тендерна пропозиція підлягала відхиленню; 
3)           аналізом укладеного договору від 06.07.2020 №21 встановлено, що його умови відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції. Так, згідно пункту 6.1 проекту договору ТОВ “Ресурс - Моноліт” зазначено строк виконання робіт - не пізніше 01.12.2020 року, тоді як у договорі від 06.07.2020 №21 зазначено строк виконання робіт не пізніше 01.12.2021 року. Як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ “Ресурс - Моноліт” не відповідала вимогам тендерної документації, проте учасник не виправив невідповідності в документах через те, що Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідно до ст.2 та ст.5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”  позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, тому звернувся до суду з позовом про його скасування.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності тверджень відповідача про допущені порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, наведені у Висновку, та задовольнив позовні вимоги.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.  
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015р. № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами монитрингу відповідачем встановлено наявність таких порушень законодавства:
1)          тендерна пропозиція ТОВ “Ресурс - Моноліт” не відповідала вимогам абзацу першого частини 3 статті 22 цього Закону та на підставі частини 1 статті 31 Закону підлягала відхиленню; 
2)          предметом закупівлі є “Реконструкція центральної площі та паркової зони в смт Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області”, проте ТОВ “Ресурс- Моноліт” надано інформацію та договір щодо виконання благоустрою майданчиків навколо силосних станцій, що не відповідає предмету закупівлі, тобто не підтверджено кваліфікаційний критерій, установлений статтею 16;
3)          аналізом укладеного договору від 06.07.2020 №21 встановлено, що його умови відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції. Так, в проекті договору зазначено строк виконання робіт не пізніше 01.12.2020 року, тоді як у договорі від 06.07.2020 №21 такий строк - не пізніше 01.12.2021 року.
Відповідно до ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначається, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Пунктом 4 Розділу 3 ТД “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” встановлено, що Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Судом встановлено, що на виконання вимог даного пункту та у відповідності до п.11 ч.2 ст.22 Закону№ 922-VIII, ТОВ “Ресурс- Моноліт” було зазначено: “Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції.” Тобто, ТОВ “Ресурс- Моноліт” в поданій тендерній пропозиції підтвердило дійсність тендерної пропозиції на один день більше, за мінімально визначений Законом строк.
Відповідно до абз.1 ч.3 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ “Ресурс- Моноліт”.
Стосовно досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору.
Так, пунктом 3 Додатку 1 Тендерної документації, передбачено, що на підтвердження наявності документального досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасники повинні надати наступні документи: 1) довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з аналогічним предметом закупівлі, укладеного у період 2017-2020 роках; 2) копію такого договору, копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В), та відгук від замовника (або балансоутримувача) щодо будівельних робіт по відповідному об`єкту за наданим учасником аналогічним договором (оригінал позитивного листа відгуку, із зазначенням: дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про дотримання якості та строків виконання робіт, номер контактного телефону представника замовника (або балансоутримувача) за аналогічним договором).
Судом встановлено, що ТОВ “Ресурс-Моноліт” було надано наступні документи: довідку про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів №009/06-19 від 10.06.2020р.; копію договору підряду №026-2017 від 02.08.2017 р. між ТОВ “Ресурс-Моноліт” та ТОВ “Компанія “Прогрес-Агро”, копія довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), копія акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В); відгук від Замовника по відповідному об`єкту.
Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Так, Національний класифікатор “Єдиний закупівельний словник” (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створення ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримання участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.
Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).
Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників. В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів. Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра — контрольна
Предмет закупівлі “благоустрою майданчиків навколо силосних станцій” відповідно до договору №026-2017 від 02.08.2017р. “Виконання благоустрою майданчиків навколо силосних станцій за адресою вул. Заводська 5, с. Партизанське, Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл.”, який був наданий ТОВ “Ресурс- Моноліт” на підтвердження наявності документального досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, виконувані роботи відноситься до коду ДК 021:2015 та до коду Єдиного закупівельного словника - 45110000-1 “Руйнування та знесення будівель і земляні роботи”. Крім того, у Додатку 3 до тендерної документації, а саме в Технічній специфікації (технічному завданні) містяться Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2/ГП, Локальний кошторис на будівельні роботи №7-1-1/ЗЕО, Локальний кошторис на будівельні роботи №2-2-1 та Локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1/ЗВК, в яких зазначені земляні роботи та роботи з улаштування дорожнього покриття та тротуарів.
Таким чином, договір підряду №026-2017 від 02.08.2017 р. між ТОВ “Ресурс-Моноліт” та ТОВ “Компанія “Прогрес-Агро” є аналогічним за предметом закупівлі, має ідентичні роботи,  зазначені в Технічній специфікації (технічному завданні), які співпадають з роботами, зазначеними в акті приймання виконаних робіт (форма КБ-2В).
Відповідно до п.19.ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться: розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства (за наявності); невірне (неповне) завірення або не завірення учасником документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення документу лише підписом уповноваженої особи самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання Учасником; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції, наприклад - зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок; інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиціїта не впливають на зміст пропозиції.
У п. 6.1 проекту договору ТОВ “Ресурс - Моноліт” помилково зазначено строк виконання робіт - не пізніше 01.12.2020 р, тоді як умовами тендерної документації (Додаток до ТД “Проект договору”), у договорі від 06.07.2020р. №21 зазначено строк виконання робіт не пізніше 01.12.2021 року.
Водночас, у складі Тендерної пропозиції Учасника наданий Графік виконання робіт, яким передбачено виконання робіт на об`єкті “Реконструкція центральної площі та паркової зони в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області” ТОВ “Ресурс-Моноліт” до кінця листопада 2021 року, як відповідно і передбачено умовами тендерної документації та умовами укладеного Договору про закупівлю № 21 від 06.07.2020р.
Таким чином, суд вірно вказав, що у п. 6.1. Проекту договору мала місце технічна помилка, зокрема відображення замість 2021 року - 2020 рік, і така помилка не може бути правовою підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Враховуючи вищевикладене, можливо стверджувати, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкових висновків про недотримання вимог законодавства про закупівлі.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних  висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.
Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
           Апеляційну скаргу скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня                2020 року у справі № 160/9168/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 13.05.2021р., повний текст постанови складено 25.05.2021 року. 

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак