П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа №457/529/20
провадження №51-883км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 19  листопада 2020 рокущодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Трускавець Львівської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,останній раз вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 13 лютого 2020 року за ст. 126-1 Кримінального кодексу України (далі– КК)до покарання у виді арешту на строк 2  місяці,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.  126-1 КК.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 12 серпня 2020  року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин. 
На підставі ст. 91-1 КК застосовано до ОСОБА_6 обмежувальні заходи, а саме: покладено обов`язок пройти програму для кривдників та пробаційну програму протягом 2 місяців. 
Направлено ОСОБА_6 до уповноваженого органу з питань пробації для проходження програми для кривдників та пробаційної програми.
Львівським апеляційним судом вищевказаний вирок місцевого суду було скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок від 19  листопада 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Судами встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 25 червня 2019 року за ч.1 ст.125 КК  за нанесення тілесних ушкоджень своїй матері ОСОБА_8 до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт; 06 серпня 2019 року Трускавецьким міським судом Львівської області за ст. 126-1 КК  за вчинення домашнього насильства щодо своєї матері ОСОБА_8 до покарання у виді арешту на строк один місяць десять днів; 13 лютого 2020 року вироком Трускавецького міського суду Львівської області за ст. 126-1 КК  за вчинення домашнього насильства відносно своєї матері ОСОБА_8 до покарання у виді 2 місяців арешту, на шлях виправлення не став, а вчинив злочин за наступних обставин. 
07 квітня 2020 року о 16:20 ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де проживає разом з матір`ю ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, спрямований на вчинення домашнього насильства, повторно, безпідставно словесно ображав та принижував честь і гідність потерпілої, наніс їй удари кулаком руки по голові, ногах, руках, животі, грудній клітці, бив ногами по її ногах, гострим кінцем вилки наніс удар по лівій руці ззовні, ближче до кисті, у результаті чого спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Продовжуючи свої протиправні дії, 10 квітня 2020 року о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири за вищевказаною адресою знову безпідставно вчинив словесний конфлікт з ОСОБА_8 , під час якого словесно ображав та принижував матір, наніс їй удари кулаком у ділянку правого ока, по голові, животі, бив ногами по тілу, далі схопив за волосся на голові та кинув на підлогу, у результаті чого заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує про те, що перед початком апеляційного розгляду в судовому засіданні він заявив клопотання про призначення йому захисника, проте судом незаконно було відмовлено в його задоволенні. Вказує про відсутність у кримінальному провадженні досудової доповіді, яка відповідно до ст. 314-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) повинна була б бути складена представником уповноваженого органу з питань пробації. Вважає, що суд, призначаючи йому покарання, безпідставно врахував попередні вироки, які в силу ст. 88 КК не є предметом цього кримінального провадження. На думку засудженого, суд під час призначення йому покарання не в повній мірі врахував його особу, а саме те, що він на обліку нарколога і психіатра не перебуває, має на утриманні доньку 12 років, його молодий вік. Наголошує на тому, що потерпіла у суді першої інстанції наполягала на скеруванні ОСОБА_6 на проходження спеціальної корекційної програми для кривдників. Крім того, зазначає, що він повністю визнав вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, однак суд не врахував цих обставин як пом`якшуючих.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. 
Прокурор просила залишити судове рішення без змін, а касаційну скаргу  засудженого – без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, заяв (клопотань) не подали. 
 
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку, що вона не підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. 
Твердження засудженого про те, що перед початком апеляційного розгляду в судовому засіданні він заявив клопотання про призначення йому захисника, проте судом незаконно було відмовлено в його задоволенні, є надуманими і не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. 
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. Порядок залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням встановлено у ст. 49 КПК. Згідно з ч. 1 цієї статті слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. 
Реалізація права особи на правову допомогу за призначенням гарантована, у тому числі, і  Законом України від 02 червня 2011 року № 3460-VI «Про безоплатну правову допомогу».
Як убачається із журналу та технічного запису судового засідання, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 клопотання про те, що він потребує допомоги захисника з центру надання безоплатної вторинної допомоги, не заявляв. 
Перед початком апеляційного розгляду ОСОБА_6 також було вручено пам`ятку про права та обов`язки, з якою він ознайомився, що підтверджено розпискою, підписаною ним власноручно (т. 1, а.п.69). 
Таким чином, засуджений був вільний у реалізації своїх процесуальних прав, бажання щодо призначення йому захисника не виявив, а також враховуючи ту обставину, що участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, колегія суддів доходить висновку про відсутність порушення права на захист у цій справі. 
Посилання засудженого на відсутність у кримінальному провадженні досудової доповіді представника персоналу органу пробації, на переконання колегії суддів, є неспроможними.
Так, п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК передбачено, що в підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Згідно з ч. 5 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Із зазначених норм закону випливає, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим. Водночас, як убачається з матеріалів за касаційною скаргою складання досудової доповіді щодо ОСОБА_6 не було обов`язковим. 
Що стосується доводів засудженого про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість, то вони є необґрунтованими.
Згідно зі статтею 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням суду, оскільки при визначенні виду, розміру покарання потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, суспільної небезпечності і характеру кримінального правопорушення, ступеня його тяжкості, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Зі змісту положень статей 370, 420 КПК убачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Так, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційний суд встановив, що місцевий суд під час визначення розміру покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем покарання, думку потерпілої, яка просила скерувати засудженого на проходження спеціальної корекційної програми, обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, – рецидив злочинів. 
Разом з тим суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, пов`язаних із домашнім насильством, маючи непогашену судимість, протягом короткого періоду після відбування покарання знову вчинив злочин, передбачений ст. 126-1 КК. 
Суд апеляційної інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, а уже 07 квітня та 10 квітня 2020 року повторно вчинив новий умисний злочин, пов`язаний із домашнім насильством, що свідчить про те, що покарання у виді арешту, призначені ОСОБА_6 за попередніми вироками не досягли своєї мети, яка полягала у виправленні та запобіганні вчиненню ним нових злочинів.
З Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що останнім вироком щодо засудженого, а саме вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 13 лютого 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, та призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці. 
У розглядуваній справі ОСОБА_6 інкриміновано домашнє насильство, вчинене ним через незначний проміжок часу після винесення вироку в попередньому кримінальному провадженні щодо нього, тобто вчинене вже 07  квітня 2020 року.
Відповідно до п. 5 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Колегія суддів перевірила доводи засудженого про безпідставне посилання суду апеляційної інстанції на попередні вироки щодо ОСОБА_6 та встановила, що судом правильно застосовано положення ст. 88 КК, а тому аргументи касаційної скарги в цій частині колегією суддів відхиляються.
Крім того, апеляційний суд установив, що місцевим судом було безпідставно застосовану обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Щире каяття – це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї кримінально караної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше кримінальних правопорушень.
Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. 
Поведінка ОСОБА_6 під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не свідчила про щирий жаль з приводу вчинених дій та їх осуд.
Також суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла змінила свою думку і просила ізолювати ОСОБА_6 від суспільства. 
Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, особу винуватого, конкретні обставини скоєного злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст.  126-1 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК.
Таким чином, підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_6 покарання надто суворим колегія суддів не вбачає.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КК, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційну скаргу має бути залишено без задоволення, а судове рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ: 
Вирок Львівського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3