СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" квітня 2021 р.                                                                         Справа № 905/1017/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя (доповідач): судді: За участю секретаря судового засідання: За                                 участю представників сторін: від позивача:     від відповідача:       від третьої особи-1:  від третьої особи-2:	Чернота Л. Ф. Зубченко І. В., Радіонова О. О.  Телеснюк І.В.   Тарасова А. Є. (адвокат, в режимі відеоконференції), ордер серії №048558 від 08.02.2021 року на надання правової допомоги, свідоцтво №5132       29.08.2018 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №9 від 29.08.2018 року Ради адвокатів Донецької області  Гриненко Д. Ю. (адвокат), ордер серії ДН №020207 від 24.02.2021 року на надання правової допомоги, довіреність №12/6-16 від 23.02.2021 року, свідоцтво №4956 від 31.01.2018 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №1 від 31.01.2018 року Ради адвокатів Донецької області   не з`явились  Кухтик В. М. (адвокат), довіреність №1-2520 від 10.12.2020 року, свідоцтво серії ДН №4813 від 26.04.2017 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №20 від 26.04.2017 року Ради адвокатів Донецької області 	
розглянувши  апеляційну скаргу (вх.№434Д/3)	 Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат", м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область	
на рішення Господарського суду	 Донецької області 	
від	24.11.2020 року (повний текст рішення складено          08.12.2020 року)	
у справі	№905/1017/20 (суддя - Ю. О. Паляниця)	
за позовом  до   за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: про	Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд", м. Київ Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат", м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область Публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз", м. Краматорськ, Донецька область,    Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ    стягнення 2 724 142,07 грн. 	
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд"  звернулося до господарського суду Донецької області з позовною заявою до  Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" про стягнення заборгованості в розмірі 2724142,07 грн., з якої сума основного боргу складає                2615164,92 грн., сума 3% річних - 108977,15 грн.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року (повний текст рішення складено 08.12.2020 року) у справі №905/1017/20 позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат", м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд", м. Київ суму основного боргу -  2 585 135,88 грн., суму 3% річних - 107 429,14 грн., а також судовий збір в сумі 40 388,47 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (на даний час - АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат"), м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область 06.01.2021 року звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н, б/д та заявою б/н, б/д про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року у справі №905/1017/20.
В зазначеній апеляційній скарзі відповідач просить суд скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року у справі №905/1017/20 та відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "ВКФ "Теплобуд" у задоволенні позову до Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" про стягнення          2 724 142,07 грн.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що, враховуючи положення пункту 1 глави                   3 розділу IX Кодексу ГРС та умови  абзацу 1 пункту 2.6. договору постачання                  №42/16Г-Є-100/16 від 25 січня 2016 року, належними доказами щодо фактичних і підтверджених обсягах спожитого газу є лише дані комерційних ВОГ і акт приймання передачі природного газу. Проте, акти приймання передачі природного газу підписані відповідачем із зауваженням щодо фактичних об`ємів спожитого природного газу, і при цьому, ані позивачем, ані третьою особою на стороні позивача дані комерційних ВОГ про фактичний обсяг поставленого (переданого) відповідачеві у листопаді 2018 року і у грудні 2018 року природного газу суду не надані. Поряд з цим,  позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, посилається саме на дані оператора ГРМ, а не надані комерційного ВОГ.
Як стверджує відповідач, згідно даних комерційного вузла обліку Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" обсяг поставленого Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" природного газу у листопаді 2018 року становив 644,508 тис. куб. м, у грудні 2018 року - 728,648 тис. куб. м, які мали бути зазначені у актах постачальника, тоді як  заявлені у власних звітах Оператора ГРМ об`єми не відповідають дійсності та фактичним обставинам.
Також зауважує, що ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат» звернувся в рамках справи №905/602/19 до суду з вимогами про скасування актів перерахунку обсягів природного газу за листопад і грудень 2018 року, що були видані ПАТ «Донецькоблгаз». При цьому, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 27.04.2020  у справі  №905/602/19  зазначив про таке: «Що ж до позовних вимог про скасування актів-перерахунків обсягів природного газу за листопад, грудень 2018 року, то суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в їх задоволенні, з огляду на те, що ці акти не є актами в розумінні статті 20 ГПК України, яка кореспондується з положеннями статті 16 ЦК України, та за своїми ознаками до таких актів не належать, оскільки безпосередньоне створюють обов`язків для сторін, складені оператором ГРМ у довільній формі та поза межами процедури, яка встановлена законодавством, тому скасування таких актів не є ефективним способом захисту прав, який не передбачено ані Законом, ані договором, що виключає підстави задоволення позову в цій частині».           
Отже, як зазначає відповідач, Верховний Суд в рамках справи №905/602/19 підтвердив неправомірність здійсненого оператором ГРМ перерахунку спожитого ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат» природного газу у листопаді, грудні 2018 року і зазначив, що ці акти не створюють обов`язків для сторін. У зв`язку з цим дані, що були надані оператором                ГРМ позивачу, не є фактичними даними про обсяг спожитого відповідачем природного газу у листопаді і грудні 2018 року, а тому такі дані не можуть бути доказом наявності боргу у останнього.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2021 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді: Зубченко І.В.,                Радіонова       О.      О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" на рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року та призначено розгляд справи на 24.02.2021 о 15:20 год.
На поштову адресу суду від відповідача надійшла заява (вх. №1823) від 11.02.2021 про забезпечення позову про стягнення 2      732      953,59 грн., згідно з якою останній просить, керуючись  ч.2 ст.136, ч. 1 ст. 140 ГПК України, накласти арешт на грошові кошти у розмірі                2 732 953,49 грн., що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" і знаходяться на рахунках у банках.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 в задоволенні зазначеної заяви відмовлено.
Також, 11.02.2021 року на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (нині - АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат"), м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область надійшла заява (вх.№1822)  про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум рішенням господарського суду Донецької області від 24.11.2021 року, яким частково задоволено позовні вимоги ТОВ "ВКФ "Теплобуд" до ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" про стягнення 2 724 142,07 грн. "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (нині АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат") про стягнення  2 724 142,07 грн.,  з додатками, а саме: копія платіжної вимоги № 64369558 від 04 лютого 2021 року, що була надіслана АТ "ПУМБ" до АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (через "Інтернет-Банк"), а також копія реєстру операцій по рахунку АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" за період з 04.02.2021 по 04.02.2021.
Крім того, АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" повідомило, що на день направлення цієї заяви до суду не отримало від приватного виконавця Литвиненко О.В. постанови про відкриття виконавчого провадження, тому відповідач не має можливості долучити цей документ.
Іншою ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 позивачу та третім особам у справі №905/1017/20 встановлено строк до 24.02.2021 року для подання суду своїх міркувань або заперечень щодо заявленого відповідачем клопотання №1822 від 11.02.2021 про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум.
При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки за вимогами статті 333 ГПК України поворот виконання рішення здійснюється апеляційним господарським судом лише за результатами прийнятої ним постанови, то правова оцінка заяві відповідача про поворот виконання рішення та результати розгляду даної заяви будуть викладені в мотивувальній частині даної постанови.
Крім того, 11.02.2021 року на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат",               м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область надійшло  клопотання (вх.№1824), за змістом якого останній просить змінити найменування відповідача у справі №905/1017/20, а саме: з Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" на Акціонерне товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат".
На підтвердження зміни назви відповідача останній надав копію Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26.11.2020.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 задоволено клопотання відповідача (вх.№1824) про зміну найменування  у справі №905/1017/20, а саме: з Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" на Акціонерне товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат".
Замінено найменування відповідача  на Акціонерне товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат".
17.02.2021 року на електронну адресу, а 18.02.2021 року на поштову адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" - адвоката Тарасової Анни Євгенівни надійшла заява б/н від 16.02.2021 року про участь у судовому засіданні 24.02.2021 року о 15:20 год. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення, розміщеного за посиланням vkz.court.gov.ua ("EаsyCon").
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" - адвоката Тарасової Анни Євгенівни про участь в режимі відеоконференції у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №905/1017/20, який відбудеться "24" лютого 2021 р. о 15:20 год., у залі судового засідання №111.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 року оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат", м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року  у справі №905/1017/20 до 05.04.2021 року о 10:00 год.       Явка представників учасників справи визнана необов`язковою.
           23.03.2021 року на поштову адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" - адвоката Тарасової Анни Євгенівни надійшла заява б/н від 18.03.2021 року про участь у судовому засіданні 04.04.2021 року о 10:00 год. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення, розміщеного за посиланням vkz.court.gov.ua ("EаsyCon").
           23.02.2021 року на електронну алдресу, 24.02.2021 року на поштову адресу від позивача надійшли заперечення  щодо зявленого відповідачем клопотання про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум. В яких останній просить відмовити відповідачу у задоволенні заяви (клопотання вих. №1822 від 11.02.2021 р.) про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум. Залишити рішення господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року по справі №905/1017/20 без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.03.2021 року, задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" - адвоката Тарасової Анни Євгенівни про участь в режимі відеоконференції у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №905/1017/20, який відбудеться "05" квітня 2021 р. о 10:00 год., у залі судового засідання №111.
          В судовому засіданні 05.04.2021 року представник апелянта (відповідача) заявив усне клопотання про зупинення розгляду апеляційної скарги по суті, у зв`язку із тим, що до господарського суду Донецької області було подано позовну заяву Акціонерного товариства «Часівоярський вогнетривкий комбінат» до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькорблгаз» про визнання неправомірними дії, стягнення безпідставно отриманих коштів та зобов`язати вчинити певні дії  у справі №905/491/21.
          Представник позивача та третьої особи-2 заперечували проти задоволення вищенаведеного клопотання. Просили суд рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року у справі №905/1017/20 залишити без змін. Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
          Представник третьої особи-1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 року, якою було оголошено перерву до 05.04.2021 року о 10:00 год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 26.02.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.
Отримавши апеляційну скаргу, сторони не були позбавлені можливості дізнатися в суді апеляційної інстанції про подальший перебіг питання щодо зазначеної апеляційної скарги та своєчасно ознайомлюватися з відповідними судовими рішеннями в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі Пономарьов проти України).
Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 05.04.2021, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.
Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представнитка від третьої особи-1, повідомленого про судове засідання належним чином. Відсутність даного представнника у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.
Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.
Після виходу із нарадчої кімнати, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зупинення  розгляду апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи відповідача, заслухавши представників, присутніх у судовому засіданні 05.04.2021 року, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, зважаючи на таке.
Як свідчать матеріали справи, 25.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд", споживачем, та Публічним акціонерним товариством "Часівоярський вогнетривкий комбінат", постачальником,  був підписаний договір постачання природного газу №42/16Г-Э-100/16 (далі договір постачання), за умовами змістом п.1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість  прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених цим договором. Газ, що постачається за даним договором, використовується споживачем виключно для власних потреб. Споживач зобов`язується не продавати та не відчужувати будь-яким іншим способом газ, прийнятий за цим договором. Споживач є кінцевим споживачем газу. 
Згідно з пунктом 3.1 договору постачання загальна вартість 1000 куб. м договірного обсягу, що постачається у листопаді 2018 року (без урахування вартості транспортування газу) становить 12420 грн. з ПДВ (додаткова угода №34 від 26.10.2018р.), у грудні 2018 року - 11700 грн. з ПДВ (додаткова угода №35 від 29.11.2018р.).
У пункті 9.1 договору (в редакції додаткової угоди №35 від 29.11.2018) сторони погодили, що даний договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2019 р. включно. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Відповідно до умов п.п.2.1, 2.2 - 2.5 договору №42/16Г-Э-100/16 від 25.01.2016 р. постачальник забезпечує споживача необхідним підтвердженим обсягом природного газу на визначений договором період.
Споживач надає постачальнику письмову заявку з плановим обсягом поставки газу до 18 числа місяця, який передує місяцю поставки газу. Постачальник до 20 числа місяця, який передує місяцю поставки газу, надає  ЦДД ПАТ "Укртрансгаз" (Оператор ГТС) номінації та/або місячну номінацію для підтвердження необхідного обсягу природного газу на відповідний період для забезпечення об`єктів газоспоживання споживача.
Плановий обсяг постачання вважається попередньо підтвердженим постачальником з моменту підтвердження номінації оператором ГТС на відповідний місяць постачання.
Споживач та постачальник мають право на коригування протягом розрахункового періоду підтверджених обсягів природного газу в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи.
Постачання газу здійснюється у разі підтвердження в установленому порядку Оператором ГТС необхідного обсягу природного газу на відповідний період для забезпечення об`єктів газоспоживання споживача. 
Споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом розрахункового періоду здійснюється, як правило, рівномірно, виходячи з добової норми. Обсяг спожитого газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті споживачем, визначається за підсумками розрахункового періоду за даними комерційних вузлів/вузлів обліку споживача згідно діючою законодавства України.
Пунктами 2.7, 2.8 договору №42/16Г-Э-100/16 від 25.01.2016 встановлено, що підписані сторонами акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків споживача з постачальником. Облік обсягів газу, що постачається, здійснюється згідно вимог діючого законодавства України (п.п.2.7, 2.8 договору №42/16Г-Э-100/16 від 25.01.2016).
Позивач в позовній заяві зазначає, що на виконання умов укладеного сторонами правочину у листопаді - грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" здійснило постачання Публічному акціонерному товариству "Часівоярський вогнетривкий комбінат" природного газу в обсязі 1587,21 тис. куб. м на загальну суму 19145135,88 грн. (з урахуванням ціни на газ, встановленої додатковими угодами сторін №34 від 26.10.2018р., №35 від 29.11.2018р.), в тому числі: у листопаді 2018 року-на суму 9914935,68 грн. (798,304 тис. куб. м), у грудні 2018 року - на суму 9230200,20 грн. (788,906 тис. куб. м). 
При цьому, як стверджує позивач, направлені відповідачу акти приймання-передачі природного газу комерційні акти приймання-передачі газу №42/16Г-Э-100|16-11 від 30.11.2018 на суму 9914 935,68 грн. разом з ПДВ (щодо поставленого в листопаді  2018 природного газу в об`ємі 798,304 тис. м. куб.) та №42/16Г-Э-100/16-12 від 30.11.2018 на суму  19 145 135,70 грн. (щодо поставленого в грудні 2018 природного газу в об`ємі 788,906 тис. м. куб.) були підписані відповідачем із зауваженнями з посиланням  отримання газу у меншому обсязі (за даними комерційних вузлів/вузлів обліку  відповідача він отримав від позивача  газ у листопаді -2018 року - об`ємом 644,508 тис. куб. м.;  у грудні 2018 - 728      648 тис. куб. м.).                     Поряд з цим, заначені у вказаних актах дані про спожиті обсяги природного газу  додатково підтверджуються оператором ГРМ - ПАТ по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» у листі від 11.02.2020 вих.№15/02-326 та оператором ГТС -                             АТ «Укртрансгаз» - у листі  від 30.01.2020 вих. №1001 вих-20-525.
Проте, Публічне акціонерне товариство "Часівоярський вогнетривкий комбінат" встановлений вищевказаним договором обов`язок щодо оплати спожитого енергетичного ресурсу у визначені відповідною угодою строки не виконало, у зв`язку з чим у останнього перед позивачем утворилася заборгованість в розмірі  2      615      164,92 грн. разом з ПДВ., що стало підставою для звернення із позовом у даній справі.
Місцевий господарський суд, частково задовольняючи позов, виходив з того, що:
- враховуючи положення п.12 розділу ІІ Правил постачання природного газу та п.2.6 договору №42/16Г-Э-100/16 від 25.01.2016, джерелом формування інформації щодо фактичного обсягу (об`єму) споживання природного газу, який є обов`язковим для Оператора ГТС та постачальника, є відомості Оператора ГРМ (Публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз").  При цьому, акти приймання-передачі природного газу №42/16Г-Э-100/16-11 від 30.11.2018, №42/16Г-Э-100/16-12 від 31.12.2018 на загальну суму 19145135,88 грн (1587,21 тис. куб. м) за листопад, грудень 2018 року, складені постачальником на підставі інформації, представленої Операторами ГРМ та ГТС та скеровані на підпис споживачу.
- рішення місцевого суду у справі №905/602/19 (на яке посилається відповідач у зауваженнях щодо підписання актів приймання-передачі природного газу у листопаді та грудні 2018 року) в частині визнання правильними об`ємів спожитого на промислові потреби ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" природного газу у період з 01.11.2018 по 01.12.2018 у розмірі 644,508 тис. куб. м, у період з 01.12.2018 по 01.01.2019 - 728,648 тис. куб. м скасовано постановою суду касаційної інстанції, та, як наслідок, не набрало законної сили в цій частині. Тобто, наведене свідчить про неможливість прийняття обставин, встановлених у мотивувальній частині цього судового акту по справі №905/602/19 як таких, що є преюдиційними та доводять фактичні обсяги споживання Публічним акціонерним товариством "Часівоярський вогнетривкий комбінат" природного газу у спірний період. Жодних інших доказів, які б засвідчували факт споживання відповідачем природного газу у заявлених останнім обсягах, матеріали справи не містять. 
- позивачем заявлено до стягнення 3% річних за період з 05.01.2019 р. по 24.05.2020 р. в розмірі 108977,15 грн. Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення суми процентів річних, з урахуванням того, що 2020 рік є високосним та складається з 366 днів, проценти річних за простроченими зобов`язання відповідача по оплаті спожитого у період листопад, грудень 2018 року природного газу (в межах визначених позивачем періодів), становлять 107429,14 грн. При цьому, при здійсненні розрахунку базою для нарахування відсотків річних є сума боргу у розмірі 2585135,88 грн. За таких обставин, вимоги про стягнення процентів річних також підлягають частковому задоволенню.
Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову: стягнення з відповідача на користь позивача суми основного боргу -                         2 585 135,88 грн., суму 3% річних - 10 7429,14 грн. та про відмову у решті позову.
          Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів не погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
          Згідно зі       ст. 13 Господарського процесуального кодексу України       судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Доказами, згідно зі ст.ст.73,      76 Господарського процесуального кодексу України,       є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів;      показаннями свідків. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Як свідчать матеріали справи, предметом доказування у цій справі є фактичний обсяг природного газу поставленого позивачем і спожитого відповідачем у листопаді  та  грудні 2018 року.
Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що господарський суд першої інстанції  прийняв визначені позивачем обсяги природного газу на підставі таких доказів, що були надані позивачем до позову :
- акт приймання-передачі природного газу у листопаді 2018 року № 42/16Г-Є-100/16-11 від 30.11.2018р. та акт приймання-передачі природного газу у грудні 2018 року                                        № 42/16Г-Є- 100/16-12 від 31.12.2018р., що були складені позивачем на підставі інформації представленої Операторами ГРМ, та підписані відповідачем із зауваженнями щодо фактичних об`ємів спожитого природного газу.
- облікові данні оператора ГТС, які сформовані на підставі даних оператора ГРМ - ПАТ «Донецькоблгаз».
Проте, відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно підпункту 11 пункту 3 глави 2 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем (далі «Кодекс») однією із функцій Оператора ГРМ є формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу по об`єктах суб`єктів ринку природного газу, які знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ та/або які замовили розподіл природного газу ГРМ у відповідному періоді.
Відповідно до пункту пункт 4 глави 1 розділу І Кодксу ГРС об`єм природного газу  - кількість газу (м куб.), виміряна вузлому обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених Кодексом.
Згідно з абзацом першому пункту 1 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС  визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених  договором розподілу природного газу між  Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Згідно з  абзацом 1 пункту 2.6. договору постачання №42/16Г-Є-100/16 від 25 січня 2016 року обсяг спожитого газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат», визначається за підсумками розрахункового періоду за даними комерційних  вузлів обліку  ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат».
Абзацом 4 пункту 3.5. договору постачання встановлено, що остаточний розрахунок здійснюється на підставі відповідного Акту до п`ятого числа місяця (абзац 4 пункту 3.5. Договору постачання).
Таким чином, враховуючи положення пункту 1 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС та умови  абзацу 1 пункту 2.6. договору постачання № 42/16Г-Є-100/16 від 25 січня 2016 року, належними доказами щодо фактичних і підтверджених обсягах спожитого газу є  лише дані комерційних ВОГ і Акт приймання передачі природного газу.
Як вже зазначалося, акти приймання передачі природного газу підписані відповідачем із зауваженням щодо фактичних об`ємів спожитого природного газу. 
Оскільки акти за своєю природою є двостороннім документом, то у разі якщо одна із сторін заперечує проти відомостей, зазначених у акті, такий акт не може бути належним доказом виконання умов договору.
Отже, враховуючи вимоги закону, належним доказом поставки газу у правовідносинах, з яких виник спір у даній справі,  є дані комерційних ВОГ.
Слід заначити, що ані позивачем (постачальником), ані третьою особою (оператором ГРМ) не надано даних про фактичний обсяг поставленого (переданого) відповідачеві у листопаді 2018 року і у грудні 2018 року природного газу суд, які б були отримані саме із показників  комерційних ВОГ. 
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач, складаючи комерційний акт   приймання-передачі природного газу у листопаді 2018 року № 42/16Г-Є-100/16-11 від 30.11.2018 та комерційний акт  приймання-передачі природного газу у грудні 2018 року №42/16Г-Є- 100/16-12 від 31.12.2018, посилався не на дані комерційного ВОГ, а на дані оператора ГРМ.
Як зазначив місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні,  з приписів п.6 гл.3 розділу IX Кодексу газорозподільних систем  та умов п.п.2.7, 2.8 договору №42/16Г-Э-100/16 від 25.01.201б слідує, що джерелом формування інформації щодо фактичного обсягу об`єму споживання природного газу, який є обов`язковим для Оператора ГТС та постачальника, є відомості Оператора ГРМ -Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз».
Разом з цим,  оператор ГРМ - ПАТ «Донецькоблгаз» не має комерційного ВОГ, тоді як за умовами договору розподілу (за поданою відповідачем заявою-приєднання                             №05/-156/2017-Т до) облік газу здійснюється ВОГ, що належить відповідачеві.
Так, 01.01.2017 Публічним акціонерним товариством «Часівоярський вогнетривкий комбінат» було підписано заяву-приєднання №05/-156/2017-Т до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), згідно з якою, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого      постановою №2498 від 30.09.2015р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, на офіційному сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет, відповідач приєднався до умов договору (персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу №560000005BLH003).
За змістом п.п.5.1, 5.2, 5.3 Типового договору розподілу природного газу, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Крім того, ані позивачем, ані третьою особою не доведено обставин втручання відповідача у роботу комерційного ВОГ та роботу комерційного ВОГ в позаштатному режимі у листопаді та грудні 2018 року, що  надавало б можливість позивачу здійснити розрахунок спожитого газу  за іншими, ніж показання комерційного ВОГ даними (здійснити перерахунок (донарахування) або зміна      режиму нарахування      об`ємів      природного газу. 
Так,       відповідно до розділом 11 Кодексу ГРС, перерахунок (донарахування) або зміна      режиму нарахування      об`ємів      природного газу, здійснюється оператором ГРМ лише за наявності відповідного      акту про порушення та прийняття комісією з розгляду актів      рішення про його задоволення, а тому допустимими доказами правомірності здійснення відповідачем такого перерахунку      є наведений акт, рішення комісії та складений на їх підставі окремий платіжний      рахунок оператора, в якому визначені донараховані об`єми природного газу. Проте в матеріалах справи такі документи відсутні.
Слід зазначити, що  спір щодо дійсних обсягів спожитого відповідачем у листопаді 2018р. і грудні 2018р. природного газу вирішувався судами всіх трьох інстанцій в рамках справи №905/602/19 за позовом ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат» до  Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:    ТОВ ВКФ «Теплобуд» про      скасування актів перерахунку обсягів природного газу та визнання правильним певного об`єму спожитого природного газу.
Предметом судового розгляду цієї справи була правомірність дій третьої особи - оператора ГРМ ПАТ «Донецькоблгаз» щодо визначення обсягу спожитого відповідачем природного газу не на підставі даних комерційних ВОГ і не у спосіб, що передбачений Кодексом газорозподільних систем.  
Предметом позову у справі №905/602/19  було, зокрема, вимога скасування актів перерахунку обсягів природного газу за листопад і грудень 2018 року, що були видані           ПАТ «Донецькоблгаз». 
Саме на підставі даних актів були визначені об`єми газу, на  яких наполягає позивач у справі №905/1017/20 (у листопаді  2018 -798,304 тис. м. куб., у грудні 2018  - 788,906 тис. м. куб) і які були зазначені ним в комерційних актах приймання-передачі природного газу №42/16Г-Є-100/16-11 від 30.11.2018 № 42/16Г-Є- 100/16-12 від 31.12.2018.
Переглядаючи рішення господарського суду Донецької області і постанову Східного апеляційного господарського суду у справі №905/602/19, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 27.04.2020, зазначив:
« 8.18. Що ж до позовних вимог про скасування актів-перерахунків обсягів природного газу за листопад, грудень 2018 року, то суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в їх задоволенні, з огляду на те, що ці акти не є актами в розумінні статті 20 ГПК України, яка кореспондується з положеннями статті 16 ЦК України, та за своїми ознаками до таких актів не належать, оскільки безпосередньо не створюють обов`язків для сторін, складені оператором ГРМ у довільній Формі та поза межами процедури, яка встановлена законодавством, тому скасування таких актів не є ефективним способом захисту прав, який не передбачено ані Законом, ані договором, що виключає підстави задоволення позову в цій частині».
Отже, Верховний Суд в рамках справи №905/602/19 підтвердив неправомірність здійсненого оператором ГРМ перерахунку спожитого ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат» природного газу у листопаді, грудні 2018 року і зазначив, що ці акти не створюють обов`язків для сторін. 
Зважаючи на наведене, дані, що були надані оператором ГРМ позивачу і оператору ГТС, не можуть вважатися фактичними даними про обсяг спожитого відповідачем природного газу у листопаді і грудні 2018 року, у зв`язку з чим не є доказом  у розумінні вимог статей 73-79 ГПК України, наявності заборгованості  у відповідача перед позивачем.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні стверджував, що  рішення місцевого суду по справі №905/602/19 в частині визнання правильними об`ємів спожитого на промислові потреби ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" природного газу у період з 01.11.2018 р. по 01.12.2018 у розмірі 644,508 тис. куб. м, у період з 01.12.2018 р. по 01.01.2019 р. - 728,648 тис. куб. м скасовано постановою суду касаційної інстанції, та, як наслідок, не набрало законної сили в цій частині. 
Зазначена обставина, за висновком місцевого господарського суду, свідчить про неможливість прийняття обставин, встановлених у мотивувальній частині цього судового акту по справі №905/602/19 як таких, що є преюдиційними та доводять фактичні обсяги споживання Публічним акціонерним товариством "Часівоярський вогнетривкий комбінат" природного газу у спірний період.
При цьому, як зазначив господарський суд першої інстанції, інших доказів, які б засвідчували факт споживання відповідачем природного газу у заявлених останнім обсягах, матеріали справи не містять. 
Однак, колегія суддів вважає зазначені посилання місцевого господарського суду необґрунтованими, зважаючи на таке.
Як вбачається зі змісту постанови Верховного Суду від 27.04.2020 у справі №905/602/19, підставою для відмови у позові щодо визнання правильними об`ємів спожитого на промислові потреби ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" природного газу у період з 01.11.2018 по 01.12.2018 у розмірі 644,508 тис. куб. м, у період з 01.12.2018 по 01.01.2019 - 728,648 тис. куб. було лише те, що ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" обрало неправильний спосіб захисту свого порушеного права, який не може дане право відновити.
При цьому, оскільки позивачем обрано неправильний спосіб захисту порушеного права, то Верховним Судом не здійснювалась перевірка обґрунтованості обставини, яку було покладені в основу зазначеної позовної вимоги, а саме: обставини правильності визначення позивачем об`ємів спожитого у листопаді 2018 та грудні 2018 за даними його комерційного ВОГ.
Отже, оскільки   об`єми спожитого ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат"  у листопаді та грудні 2018 року газу  були визначені останнім за даними комерційного ВОГ, що відповідає умовам договору постачання та  договору розподілу, а також вимогам пункту      1 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС, тоді як  позивачем об`єми спожитого відповідачем за вказаний період  природного газу визначені лише на підставі даних оператора ГРМ, який виходив з даних актів перерахунку обсягів природного газу за листопад і грудень 2018 року, які не створюють для сторін жодних обов`язків, заявлені у справі №905/1017/20 позовні вимоги є безпідставними.  
Отже, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про наявність достатніх правових підстав для часткового задоволення позову.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, порушив  норми матеріального права, а тому зазначене рішення слід скасувати  та прийняти нове рішення, яким в позові - відмовити.
Відповідно до частини 1 статті 333 ГПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: закриває провадження у справі; залишає позов без розгляду; відмовляє в позові повністю; задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.
Як вже зазначалося, 11.02.2021 року на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (нині - АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат"), м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область надійшла зява (вх.№1822)  про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнути грошових сум рішенням господарського суду Донецької області від 24.11.2021 року, яким частково задоволено позовні вимоги ТОВ "ВКФ "Теплобуд" до            ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" про стягнення 2724142,07 грн.  "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (нині АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат") про стягнення          2 724 142,07 грн.,  з додатками, а саме: копія платіжної вимоги № 64369558 від 04 лютого 2021 року, що була надіслана АТ "ПУМБ" до АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (через "Інтернет-Банк"), а також копія реєстру операцій по рахунку АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" за період з 04.02.2021 по 04.02.2021.
          Крім того, АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" повідомило, що на день направлення цієї заяви до суду не отримало від приватного виконавця Литвиненко О.В. постанови про відкриття виконавчого провадження, тому відповідач не має можливості долучити цей документ.
          За змістом зазначеного клопотання відповідач зазначає, що з ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат"стягнуто на користь ТОВ "Виробничо- комерційна фірма "Теплобуд" суму основного боргу 2585135,88 грн., і 3% річних 107429,14 грн., а також судовий збір               40 388,47 грн. Всього 2 732 953,49 грн.
04 лютого 2021 року Східний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" на рішення господарського суду Донецької області від 24.11.2021 року і зупинив дію цього рішення.
          Проте, 04 лютого 2021 року рішення господарського суду Донецької області від 24.11.2021 року, що оскаржується, було повністю виконане у примусовому порядку.
          На підставі платіжної вимоги №64369558 від 04 лютого 2021 року з рахунку                           ПАТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат", що знаходиться в АТ "Перший український міжнародний банк" (АТ "ПУМБ"), на рахунок приватного виконавця Литвиненко Олексія Вікторовича (код НОМЕР_1 ) у Краматорській філії АТКБ "ПРИВАТБАНК" було списано   3 006 460,56 (три мільйона шість тисяч чотириста шістдесят) грн. 56 коп., з яких:                                     2 732 953,49 грн. - на виконання рішення господарського суду Донецької області від 24.11.2021 року, а 273 507,07 грн. - винагорода виконавця.
В резолютивній частині вказаного клопотання відповідач просить, у разі задоволення апеляційної скарги АТ "Часівоярський вогнетривкий комбінат" та відмови в позові                ТОВ "ВКФ "Теплобуд: здійснити поворот виконання рішення господарського суду Донецької області від 24.11.2021 року у справі №905/1017/20. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" на користь Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат"  2 732 953,49 грн.
Оскільки за результатами апеляційного розгляду справи рішення місцевого господарського суду скасовано в частині задоволених позовних вимог із прийняттям в даній частині нового судового рішення про відмову в позові. Тому, з урахуванням вимог   частини                          1 статті 333 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення заяви відповідача про поворот виконання рішення шляхом стягнення з позивача на користь відповідача                       2 732 953,49 грн.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 236, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284, 333 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат",                   м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року (повний текст рішення складено 08.12.2020 року) у справі №905/1017/20  задовольнити.
Рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року у справі №905/1017/20 скасувати в частині задоволення позову про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат", м. Часів Яр, Бахмутський район, Донецька область на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд", м. Київ суму основного боргу - 2 585135,88 грн., суму                3% річних - 107 429,14 грн., а також судовий  збір в сумі 40388,47 грн.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.
В решті позовних вимог рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року у справі №905/1017/20  залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" (01015, м.Київ, вул.Лейпцизька, буд.3А, код ЄДРПОУ 34959708) на користь Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (84551, Донецька область, Бахмутський район, м. Часів Яр, вул. Комсомольська, буд.1, код ЄДРПОУ 00191773) - 61293,19 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Задовольнити заяву Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (вх.№1822)  про поворот виконання рішення.
Здійснити поворот виконання рішення Господарського суду Донецької області від 24.11.2020 року у справі №905/1017/20 шляхом стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Теплобуд" (01015, м. Київ,                            вул. Лейпцизька, буд. 3А, код ЄДРПОУ 34959708) на користь Акціонерного товариства "Часівоярський вогнетривкий комбінат" (84551, Донецька область, Бахмутський район,            м. Часів Яр,  вул. Комсомольська, буд.1, код ЄДРПОУ 00191773) - 2 732 953,49 грн.
Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідні накази.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 05.04.2021р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 08.04.2021р.

Головуючий суддя                                                                    Л.Ф. Чернота

Суддя                                                                                           І.В. Зубченко  

Суддя                                                                                           О.О. Радіонова