22-ц/804/760/21 
                                                                                263/8454/20 
                                               
Головуючий у 1-й інстанції Федоренко Т.І. 
Суддя-доповідач: Попова С.А.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого судді      Попової С.А.,
суддів                           Лісовий О.О., Ткаченко Т.Б.,
за участю секретаря    Грішко С.В.,  
розглянувши в порядку спрощеного провадження  
апеляційну скаргу представника позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2   
на рішення  Жовтневого районного  суду міста Маріуполя  Донецької області від 24 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Федоренко Т.І., повний текст рішення складено 29 грудня 2020 року,
у цивільній справі
за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , 
до Акціонерного товариства  Сбербанк
про зміну формулювання звільнення, стягнення заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані додаткові відпустки і за роботу на електронно-обчислювальних машинах, відшкодування моральної шкоди,

      В С Т А Н О В И В:
1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом (т. 1 а.с. 1-4), уточнивши його редакцію в подальшому (т. 1 а.с. 208-215), до колишнього роботодавця - АТ  Сбербанк, з яким вона перебувала у трудових відносинах, працюючи на посаді фахівця з обслуговування масових роздрібних клієнтів Маріупольського відділення № 5  АТ Сбербанк. В обґрунтування заявлених вимог посилалася на наступні обставини. 
22.05.2020 позивачка звернулась із заявою до голови правління АТ Сбербанк  про звільнення з займаної посади за п. 1 ст. 36 КЗпПУ з виплатою 5 посадових окладів з тих підстав, що за період з 01.11.2018 по 22.05.2020 заробітна плата не переглядалась, а також просила виплатити всі компенсації за невикористані відпустки. У відповідь вона отримала свою заяву з написом «не погоджено» і продовжувала працювати на своєму робочому місці впродовж 2 тижнів, передбачених ч. 1 ст. 38 КЗпПУ до 05.06.2020. 
05.06.2020 позивачка повторно звернулась із заявою до голови правління Князевої І.О. , керівника 5-го Маріупольського віділення АТ Сбербанк Сивак С.В., керівника управління Троханенко О.М., головного фахівця відділу управління персоналом Коляда О.Ф., наполягаючи на своєму звільненні за п. 1 ст. 36 КЗпП України з виплатою всіх вказаних в попередній заяві виплат. Крім того, просила надати можливість здати у встановленому порядку ключі та печатки, провести з нею повний розрахунок та видати трудову книжку. Відповіді на свою повторну заяву впродовж робочого часу вона не отримала.
За наказом № 260-зв від 11.06.2020  її було звільнено з займаної посади на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із прогулом у період з 09.06.2020 по 11.06.2020 без поважних причин. 
А 12.06.2020 позивачка отримала лист роботодавця № 6953 від 09.06.2020, яким їй було рекомендовано знову звернутись із заявою про звільнення із зазначенням підстав та дати звільнення і роз`яснено  право на отримання трудової книжки в останній робочій день у центральному офісі банку за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 46.
При звільненні їй не була видана трудова книжка і не виплачена заробітна плата за період роботи у червні 2020 (з 01 по 05 червня) в розмірі 3746,55грн, виходячи з середньоденної заробітної плати 749,31грн, а також компенсація за всі невикористані дні щорічних додаткових відпусток відповідно до п.п. 1, 2 ст. 19, ст. 24 Закону України Про відпустки, як матері, що самостійно виховує і утримує двох неповнолітніх дітей сама, за період її роботи з 20.02.2015 по 05.06.2020 сумарно 67 календарних днів, що в грошовому виразі, виходячи з середньоденної заробітної плати, становить 50203,77грн. 
Крім того, при звільненні їй не було виплачено 5 посадових окладів за більше, ніж 5 років бездоганної праці в АТ Сбербанк, що з урахуванням її посадового окладу 9280грн, сумарно в грошовому виразі становить 46400грн.  
Також при її звільненні роботодавець не виплатив їй компенсацію за щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці до 4 календарних днів - за роботу на електронно-обчислювальних та обчислювальних машинах за період з 20.02.2015 по 05.06.2020 загалом за 24 дні, що в грошовому виразі, виходячи з середньоденного заробітку 749,31грн, становить 17983,44грн.  
Такими протиправними, на думку позивача, діями роботодавця їй було завдано моральну шкоду, оскільки тривалий час вона бездоганно працювала та безпідставно та протиправно була звільнена за прогули. Немайнова шкода вмотивована тривалими душевними стражданнями від її порушених трудових прав, зокрема затримкою роботодавця у видачі їй трудової книжки, що перешкоджає подальшому працевлаштуванню, не проведенням повного розрахунку, що ставить її у скрутне матеріальне становище,  і оцінена позивачкою в обсязі 20000грн. 
В кінцевій редакції позовних вимог просила:
- змінити формулювання звільнення з п. 4 ст. 40 КЗпП України (прогул) з 11.06.2020 на ч. 1 ст. 38 КЗпП України (звільнення за власним бажанням) з 06.06.2020; 
- стягнути з роботодавця АТ Сбербанк в порядку ст. 235 КЗпП України кошти за час вимушеного прогулу з 06.06.2020 по день прийняття рішення по справі; 
- стягнути з роботодаця невиплачену заробітну плату за період з 01.06.2020 по 05.06.2020 у розмірі 3746,55грн; 
- стягнути з роботодавця за всі невикористані дні щорічних додаткових відпусток 50203,77грн; 
- стягнути з роботодавця вихідну допомогу 5 посадових окладів - 46400грн; 
- стягнути з роботодавця компенсацію за роботу на електронно-обчислювальних машинах у розмірі 17983,44грн;
- стягнути з роботодавця моральну шкоду - 20000грн.               

Відповідачем подано відзив на позовну заяву і уточнену позовну заяву (т. 1 а.с. 47-65, 234-244), в якому наголошено на необґрунтованості доводів позовної заяви ОСОБА_1 і її представника ОСОБА_2 нормами матеріального права і їх невідповідності дійсним обставинам справи.  

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жовтневого районного  суду міста Маріуполя  Донецької області від 24 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1   до АТ  Сбербанк  про  зміну формулювання звільнення, стягнення заробітної плати, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, за невикористані додаткові відпустки, компенсації за роботу на електронно-обчислювальних машинах та стягнення моральної шкоди, відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з наступного.
Вимоги про зміну формулювання причин звільнення не підлягають задоволенню, оскільки позивачка не подавала роботодавцеві заяви про звільнення за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України, а її заяви за звільнення за угодою сторін не були погоджені роботодавцем. Відсутність такої згоди роботодавця не може бути "автоматичною" підставою для звільнення за власним бажанням. Оскільки позивачка, не отримавши згоду роботодавця на її звільнення за угодою сторін, тобто не оформивши своє звільнення у встановленому законом порядку, перестала без поважних причин виходити на роботу з 09.06.2020, то її відсутність на робочому місці правильно кваліфікована роботодавцем як прогул, що потягло її звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України. 
Законність прийнятого роботодавцем рішення про звільнення позивачки усуває підстави для стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.06.2020 і по день прийняття рішення по справі, в порядку застосування до роботодавця відповідальності за ст. 235 КЗпП України. 
Вимоги про стягнення недоотриманої заробітної плати за період з 01.06.2020 року по 05.06.2020 року у розмірі 3746,55грн є не обґрунтованими, зважаючи на підтверджуючий платіжним дорученням від 11.06.2020 факт здійснення із ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні і виплату їй 10914,30грн, куди увійшла компенсація за невикористану відпустку тривалістю 25 календарних днів. 
Вимоги про стягнення з роботодавця 5 посадових окладів при звільненні не ґрунтуються на жодних підставах.
Вимоги про стягнення компенсації за невикористані дні щорічних додаткових відпусток, що мали бути надані позивачці як одинокій жінці, що виховує дітей сама без батька не підлягають задоволенню, зважаючи на недоведення підстав для надання таких відпусток позивачці під час тривання трудових відносин між сторонами. 
Заявлена у позовній заяві вимога про стягнення компенсації додаткових відпусток за роботу з особливими умовами, пов`язаними з операціями на електронно-обчислювальних машинах, не є обґрунтованою, беручи до уваги виконувані ОСОБА_1 трудові обов`язки і функції з обсягом робочого часу роботи за комп`ютером менше 50% вього робочого часу.
Відмовляючи в задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди, суд вважав не  підтвердженим належними доказами факт заподіяння такої шкоди роботодавцем АТ Сбербанк працівникові ОСОБА_1 . 
Порушень вимог закону в процедурі повернення позивачці трудової книжки судом не встановлено, а виявлено небажання самої ОСОБА_1 її отримати через запис про звільнення за прогули. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В  апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі. 

Апеляційна скарга (т. 2 а.с. 179-188) аргументована доводами, аналогічними тим, що викладені в позовній заяві. 
Відсутність позивачки на роботі з 9 по 11 червня 2020 не можна вважати прогулом, оскільки вона після написання про звільнення, не дочекавшись відповіді роботодавця, відпрацювала два тижні. Звільнення є незаконним, що тягне наслідок стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Всі належні позивачці суми досі не виплачені. 
Суд не надав оцінки двом різним довідкам роботодавця щодо розміру середньоденного заробітку, де виведені різні суми (749,31грн і 651,21грн). 
Ухвалюючи невмотивоване рішення про компенсацію невикористаних відпусток, суд не врахував наявність на утриманні позивачки двох неповнолітніх дітей (син ОСОБА_4 2005р.н., донька ОСОБА_5 , 2000р.н., що продовжує навчання), положення ст. 19 Закону «Про відпустки», де містяться  гарантії на додаткову відпустку тривалістю 10 календарних днів, бо позивачка підпадає під поняття за п. 5 ч. 13 ст. 10 Закону № 504 - іншої жінки, яка виховує і утримує дитину сама. При прийнятті на роботу позивачка зазначала, що її чоловік ОСОБА_6 мешкає не у м. Маріуполі, а у м. Дамар республіки Йемен, батько дітей ніколи школу не відвідував, не батьківських зборах не був, що підтверджує, що ОСОБА_1 самостійно виховує двох дітей.  
Вихідна допомога з 5 посадових окладів мала бути їй виплачена за 5 років бездоганної роботи в банку. 
Роботодавець не надав щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці тривалістю 4 календарних днів і при звільненні не виплатив грошову компенсацію за роботу на електронно-обчислювальних та обчислювальних машинах 17983,44. Твердження роботодавця, що її робота не пов`язана  із роботою за комп`ютером по 8 годин кожного робочого дня на протязі 5 років - не відповідає дійсності, бо всі її робочі функції виконуються за допомогою комп`ютера. Представлені відповідачем документи з сертифікації комп`ютерного обладнання не відповідають дійсності - монітор комп`ютера не є рідкокристалічним, обладнання було дуже старе.   
Суд не врахував спричиненої роботодавцем позивачці моральної шкоди від порушення її трудових прав.
Суд повинен був, але не використав правову позицію Верховного Суду у справі № 813/885/16.

АТ Сбербанк подано відзив на апеляційну скаргу (т. 1 а.с. 224-237, т. 2 а.с. 3-16), що кореспондується із доводами відзиву на позовну заяву і щодо уточненої позовної заяви.   

Процедура розгляду справи апеляційним судом
Справа розглядається відповідно до ч. 1 ст. 368, ч.ч. 1, 3 ст. 369 ЦПК України за правилами спрощеного провадження за участю позивачки ОСОБА_1 і її представника - ОСОБА_2 , які підтримали доводи скарги, представників АТ Сбербанк - Філоніч А.М., Ковриженка С.О., Харитончук О.Г., які заперечували проти доводів скарги.

Ухвала суду від 25.01.2021 про відмову в ухваленні додаткового рішення (т. 2 а.с. 175-176) у даній справі не оскаржується (т. 2 а.с. 188) і апеляційним судом, з урахуванням ч.ч. 1, 6 ст. 367 ЦПК України, не перевіряється. 

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах із відповідачем, працюючи з 20.02.2015 на посаді фахівця з обслуговування масових роздрібних клієнтів Маріупольського відділення № 5 АТ Сбербанк Росії (нині - АТ Сбербанк). Приймалася на роботу  з трьохмісячним випробувальним строком і заробітною платою у розмірі згідно із штатним розписом (т. 1 а.с. 150).
У поданій роботодавцеві заяві від 22.05.2020  ОСОБА_1 просила звільнити її з роботи із займаної посади за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпПУ з виплатою 5 посадових окладів, компенсацією за невикористані відпустки. Заява не погоджена роботодавцем з накладенням резолюції «Не погоджено» (т. 1 а.с. 6, 7).
Згідно заяви від 05.06.2020, поданої електронною поштою на ім`я Голови правління АТ Сбербанк, керуючого Маріупольським відділенням №5 АТ Сбербанк, начальника Управління регіональною мережею та головного фахівця Управління по роботі з персоналом, ОСОБА_1 наполягає на припиненні трудових відносин зі згодою сторін на тих самих підставах, які були вказані нею у заяві від 22.05.2020 року, тобто за п. 1 ст. 36 КЗпПУ. В заяві позивачка вказала, що оскільки з дня подання нею заяви від 22.05.2020 минуло вже два тижні, тому 05.06.2020 вона вважає останнім днем роботи (т. 1 а.с. 8).
Згідно листів за № 6916/3/04 від 05.06.2020, № 6953 від 09.06.2020 за підписом начальника управління по роботі з персоналом Забродської О.І. , ОСОБА_1 проінформовано, що на підставі п. 1 ст. 36 КЗпПУ банк, як роботодавець, не давав згоди на звільнення за угодою сторін, у разі бажання звільнитися було запропоновано надати нову заяву про звільнення на загальниї підставах з зазначенням підстави (ст. 38 КЗпП України) та дати звільнення або в якості альтернативи оформити відпустку з 09.06.2020 року. Також, запропоновано надати пояснення щодо причини відсутності 09.06.2020 на робочому місці в Маріупольському відділенні № 5 АТ Сбербанк  та отримати особисто або за поштою за її згодою трудову книжку  (т. 1 а.с. 10, 11).
Наказом АТ Сбербанк № 260-зв від 11.06.2020 фахівця з обслуговування масових роздрібних клієнтів Маріупольського відділення №5 АТСбербанк ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з прогулом (з 09.06.2020 по 11.06.2020) без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України (підстава - акти фіксації відсутності працівника на роботі від 09.06.2020). Наказано виплатити працівниці грошову компенсацію за 25 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за період роботи 20.02.2019 по 11.06.2020 (т. 1 а.с. 9). За платіжним дорученням від 11.06.2020 із позивачкою здійснено повний розрахунок при звільненні (т. 1 а.с. 9, 71-73, 91-93, 99-101, 104). 
Листом № 7/28/3/04 від 11.06.2020 ОСОБА_1 було повідомлено про звільнення на підставі наказу №260-зв від 11.06.2020, запропоновано з`явитися до управління по роботі з персоналом банку для отримання трудової книжки або надати письмову заяву зі згодою на відправку трудової книжки засобами поштового зв`язку. Повідомленнями про порядок отримання трудової книжки або погодження її пересилання поштовим відправленням надіслані банком на адресу позивача листами за №7262/3/04 від 16.06.2020 та № 8507/3/04 від 13.07.2020 (т. 1 а.с. 106, 110, 114).
Позивачка з 1999 року перебувала у шлюбі із ОСОБА_6 , від якого має двох дітей: сина ОСОБА_4 , 2005р.н., доньку ОСОБА_5 , 2000р.н. (т. 1 а.с. 13, 151-152). Шлюб розірвано за рішенням суду у травня 2019 року (справа № 263/16882/18).
ОСОБА_1 з 14.08.2019 перебуває у другому шлюбі із ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 153).

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно до ч. 1  ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно зі статтею 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил.
За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно або в цілому). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Згідно із п. 1 ст. 36 КЗпП України, якою вмотивовано подані до роботодавця АТ Сбербанк заяви працівниці ОСОБА_1 : підставою припинення трудових відносин може бути угода сторін.

Згідно зі ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до п. 5  ч. 13 ст. 10 Закону України Про відпустки щорічні відпустки № 504/96-ВР від 15.11.1996 (з подальшими змінами, чинними на момент виникнення спірних правовідносин) за бажанням працівника в зручний для нього час надаються одинокій матері (батьку), які виховують дитину без батька (матері). 
За змістом положень ст. 19 цього Закону № 504/96-ВР щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів надається жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, одинокій матері,  який виховує дітей без батька.
За частинами 1, 4 ст. 24 Закону № 504/96-ВР, на які в обґрунтування заявлених вимог посилається позивачка: у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи. За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні. 
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику розгляду судами трудових спорів № 9 від 06.11.1992  одинокою матір`ю вважають жінку, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама). Тобто для підтвердження права на таку відпустку працівник має надати роботодавцю офіційно складений документ, у якому з достаньою достовірністю підтверджується відсутність участі батька(матері) у вихованні дитини (рішення суду про позбавлення батьківських прав, рішення органів опіки та піклування або суду щодо участі батька у вихованні дитини тощо).

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону про відпустки, щорічна додаткова відпустка за особливий характер праці надається окремим категоріям працівників, робота яких пов`язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров`я за Списком виробництв, робіт, професій і посад, затверджених Кабінетом Міністрів України. 
Для категорії посад працівників, які працюють на електронно-обчислювальних та обчислювальних машинах (п. 58 розділу XXII. Загальні професії за всіма галузями господарства Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, затверджених постановою КМУ від 17.11.1997 N 1290) передбачена відпустка за роботу за комп`ютером тривалістю до 4 календарних днів. 
За змістом роз`яснень Міністерства соціальної політики України, що міститься в листі від 11 серпня 2014 р. № 348/13/116-14 Щодо надання роз`яснення[про вимоги Державних санітарних правил і норми роботи з ПК], у розрахунок часу, що дає право працівнику на таку відпустку, зараховуються дні, коли він фактично був зайнятий на роботах з особливим характером праці, що пов`язана з використанням персонального комп`ютера,  не менше половини тривалості робочого дня, встановленого для працівників цих виробництв, цехів, професій, посад. Оскільки законодавством не визначено, у якій спосіб здійснюється такий облік, підприємство самостійно приймає рішення щодо проведення такого обліку.

  Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Позиція апеляційного суду 

Щодо зміни формулювання причин звільнення 
Позиція ОСОБА_1 і її представника ОСОБА_2 зводиться у даній справі до того, що відпрацювавши з моменту написання позивачкою первісної заяви від 22.05.2020 про її звільнення за п. 1 ст. 36 КЗпП України за угодою сторін два тижні, роботодавець мав звільнити її за власним бажанням, а не за прогули, оскільки трудові відносини між сторонами були фактично припинені з наступного дня після написання повторної заяви від 05.06.2020, коли вона не отримала відповіді від роботодавця на її заяви.   
Як встановлено, в день написання 22.05.2020 позивачкою заяви про звільнення за угодою сторін з 25.05.2020 (з наступного робочого після вихідних дня) вона була письмово повідомленням засобами корпоративної електронної пошти поінформована роботодавцем про незгоду адміністрації із запропонованими умовами припинення трудових відносин (за п. 1 ст. 36 КЗпП України) одночасно із наданням роз`яснень з приводу оформлення свого звільнення за ст. 38 КЗпП України та усно роз`яснено, що якщо вона бажає звільнитися, то може це зробити на загальних підставах. 
Таким чином, роботодавцем, як однією зі сторін трудового договору, не було погоджено звільнення ОСОБА_1 за підставами, унормованими п. 1 ст. 36 КЗпП України. 
В суді апеляційної інстанції представниками відповідача наголошено, що адміністрацією роботодавця не було погоджено вимоги заяви позивачки від 22.05.2020 за всіма висунутими вимогами: як за основною вимогою про звільнення за угодою сторін, такі і за супутніми, пов`язаними із ініційованим звільненням, вимогами про виплату 5 посадових окладів і компенсації невикористаних відпусток.  
На наступний робочий день 25.05.2020 позивачка продовжила працювати. 
Заяви про звільнення за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України ОСОБА_1 не подавала. 
У виниклих по даній справі правовідносинах відсутність наказу роботодавця з погодженням адміністрації на звільнення позивачки, не ініціювання нею в подальшому кроці питання про звільнення  за власним бажанням за ч. 1 ст. 38 КЗпП України - унеможливлювала задоволення вимоги ОСОБА_1 , обґрунтованої п. 1 ст. 36 КЗпП України, і не породжувало у неї права залишити роботу і припинити виконання покладених трудових обов`язків за спливом двох тижнів з моменту подання відповідної заяви,  на чому помилково наголошував представник позивачки в суді апеляційної інстанції.
Наведені обставини свідчили про обов`язковість для позивачки виходу на роботу після 05.06.2020, що нею не було дотримано - з 09.06.2020 позивачка перестала виходити на роботу. 
Працівник згідно із ст.ст. 139, 142 КЗпП України зобов`язаний працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової дисципліни, зокрема визначених правил внутрішнього трудового розпорядку.
Але ОСОБА_1 , не дбаючи про дотримання трудової дисципліни, залишила роботу з 09.06.2020, тобто не віднеслась з належною турботою до виконання покладених на неї трудових обов`язків, чим допустила порушення, зафіксоване службовою запискою керівника Маріупольського відділення № 5 АТ Сбербанк, даними табелю обліку робочого часу.  
Посилання позивачки і її представника як в позовній заяві, так і в апеляційній скарзі на правові висновки Верховного Суду у постанові від 23 травня 2018 року у справі № 813/885/16 не є юридично спроможними, що правильно проаналізував суд першої інстанції, оскільки та справа містить інші фактичні обставини (ОСОБА_2 зверталась до роботодавця із заявою про звільнення її за власним бажанням згідно статті 38 КЗпП України), ніж у справі за позовом ОСОБА_1 , яка, навіть попри пропозицію роботодавця написати іншу заяву з іншими підставами, так і не зверталася до адміністрації роботодавця із заявою про звільнення саме за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України.
Аналогічно у справі №545/2544/13-ц, що розглядалася Верховним Судом (постанова від 12 квітня 2018 року), що приведена у змісті позовної заяви ОСОБА_1 , ОСОБА 2 двічі подавала роботодавцеві заяву про звільнення з займаної посади за власним бажанням). 
З приводу неприпустимості посилання на правові позиції Верховного Суду, якщо вони викладені при розгляді справи з іншим предметом спору висловився власне Верховний Суд у постанові від 20.02.2019 у справі № 910/16109/14, а саме: […Суд вважає обґрунтованими доводи скаржника про помилковість здійсненого судом апеляційної інстанції посилання на правові позиції Верховного Суду, про що йшлося вище у п. 2.2.3 постанови, оскільки висновки суду касаційної інстанції стосувались застосування норм права у справах з іншими фактичними обставинами, що виключає можливість їх застосування до правовідносин, що склалися у цій справі…]. 
Відтак, суд першої інстанції не міг застосувати в порядку ч. 4 ст. 263 ЦПК України, як на тому помилково наполягає сторона позивачки, вищенаведені правові висновки у справі, що зараз розглядається.  
Доводи представника позивачки щодо можливості у суду самостійно змінити формулювання підстави звільнення на ст. 38 КЗпП України (про що позивачка не заявляла роботодавцеві взагалі) є непереконливими з правової точки зору.   
У позовній заяві позивачка, у якості доказів провини роботодавця у незаконному звільненні, зазначає, що відповіді на її повторну заяву від 05.06.2020 вона не отримала від роботодавця впродовж робочого часу.  
Проте, така ситуація породжена самою позивачкою, яка подавши заяву 05.06.2020 у п`ятницю о 15год23хв (т. 1 а.с. 7-8) з тими ж підставами (п. 1 ст. 36 КЗпП України) до голови правління Князевої І.О. , керівника 5-го Маріупольського віділення АТ Сбербанк Сивак С.В., керівника управління Троханенко О.М., головного фахівця відділу управління персоналом Коляда О.Ф. , тим самим не залишаючи розумного часу адміністрації АТ Сбербанк на її розгляд і прийняття відповідного рішення. 
Роботодавцем надано позивачці відповідь у вигляді електронного листа від 05.06.2020 за № 6916/3/4 з дублюванням засобами месенджеру Viber та письмового листа від 09.06.2020 № 6953 (т. 1 а.с. 10, 11). Отримання цієї відповіді 12.06.2020 не заперечується самою позивачкою і її представником. 
До накладення роботодавцем на позивачку дисциплінарного стягнення від неї не надходило жодних відомостей, які б переконливо свідчили про поважні в неї причини (непереборного, об`єктивного характеру) невиходу на роботу  впродовж трьох робочих днів. І таких даних, які б виключали її вину, не представлено до суду першої та апеляційної інстанцій  
Відтак, допущені ОСОБА_1 прогули з 09.06.2020 по 11.06.2020 включно доведені судовим розглядом, що стало підставою для видання роботодавцем обґрунтованого наказу про її звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України.
У зв`язку з невиходом ОСОБА_1 на роботу в день видання наказу про її звільненні 11.06.2020 на її адресу було спрямовано лист роботодавця № 7128/3/04 від 11.06.2020 (повторно 16.06.2020 № 7262/3/04) із копією наказу і пропозицією отримати трудову книжку за місцем її знаходження або надати згоду на її пересилання поштою, чим позивачка не скористалася.
Порушень роботодавцем вимог трудового законодавства судом першої інстанції не встановлено, з огляду на дотримання процедури звільнення, зокрема витребування листом № 6953 пояснень від працівниці в порядку ст. 149 КЗпП України щодо її відсутності на роботі з 09.06.2020 впродовж трьох робочих днів (т. 1 а.с 11). 
Висновки суду першої інстанції в наведеній частині, що кореспондуються із правовими висновками Верховного Суду в постанові від  11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17,  колегією суддів схвалюються, зважаючи на їх відповідність зібраним матеріалам і правильно з`ясованим правовідносинам між сторонами, включаючи зміст і відмінність правових конструкцій звільнення працівника за власним бажанням і звільнення за угодою сторін, де обов`язковою умовою є досягнення згоди роботодавця на звільнення працівника і чого не було від адміністрації АТ Сбербанк по відношенню до працівниці ОСОБА_1 .  

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.06.2020 по день прийняття рішення по справі 
За не доведенням стороною позивачки незаконності втілення в наказі роботодавця формулювання підстави її звільнення п. 4 ст. 40 КЗпП України, незаконності дій роботодавця і його вини у звільненні позивачки, у суду не було підстав для застосування до роботодавця відповідальності, унормованої ч. 3 ст. 235 КЗпП України, щодо стягнення на користь звільненого працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції правильно визначився із розв`язанням цих супутніх вимог, відмовивши в їх задоволенні.    

Щодо наголошеної у позові затримки у видачі трудової книжки
Встановлено, що роботодавець листом від 09.06.2020 запропонував ОСОБА_1 при належному оформленні звільнення в останній робочий день отримати трудову книжку за місцем її знаходження у в Управлінні по роботі з персоналом в центральному офісі банку в м. Києві або використати спосіб отримання трудової книжки по пошті за її згодою (т. 1 а.с. 36,…).
Запропонованими варіантами, передбаченими законом (ст. 47 КЗпП України), п.п. 3.7.2, 3.7.3.1-3.7.3.1 Інструкції з кадрового адміністрування персоналу в АТ Сбербанк, п. 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці та соціальної політики України № 58 від 29.07.1993, позивачка не скористалася - не виявила письмово бажання на пересилку трудової книжки їй або до регіонального відділення за місцем роботи поштою, власно не отримала її за місцезнаходженням в центральному офісі відповідача, і, в решті, на пропозицію суду першої інстанції отримати трудову книжку в судовому засіданні також не згодилася через наявність в ній запису про прогули. Дані обставини не заперечувалися позивачкою та її представником і в апеляційному суді.   
Відтак, затримка у видачі трудової книжки, як переконалася колегія суддів, пов`язана не з винними діями роботодавця, а виникла внаслідок дій позивачки та її представника, що не побажали отримати трудову книжку, а, відтак, несуть ризики настання наслідків, пов`язаних із вчиненням або невчинення тієї чи іншої дії.    

Щодо стягнення невиплаченої заробітної плати за частину відпрацьованого часу у червні 2020 року
Судовим розглядом доведено необґрунтованість заявлених позивачкою вимог з приводу недоотримання нею заробітної плати за відпрацьований час в період з 01.06.2020 року по 05.06.2020 року у розмірі 3746,55грн, оскільки вони спростовуються наявними у справі матеріалами: розрахунковим документом (т. 1 а.с. 156), за яким позивачці нараховано: по посадовому окладу за 5 робочих днів 2320грн, винагороди по окладу - 580грн, і індексації зарплати - 33,63, а також компенсацію за невикористані 25 днів відпустки - 10624,50грн (загалом нараховано 13558,13грн), за відрахуванням обов`язкових платежів (2440,46 ПДФО і 203,37грн військового збору) позивачці до сплати належить 10914,30грн. Вказана сума була перерахована позивачці за платіжним дорученням № 12279092 у день звільнення 11.06.2020 (т. 1 а.с. 104). Факт перерахування роботодавцем на платіжну картку грошей позивачкою не оспорюється.
Обчислення позивачкою і представником заробітної плати за відпрацьований час у червні 2020 року, виходячи із середньоденної заробітної плати, обчисленої за 2 останні місяці роботи (що притаманно для виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу), не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. 
Порядок розрахунку середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, передбачає випадки і формули обчислення середньої заробітної плати (в т.ч. і для виплати компенсації за невикористані відпустки), а не правила  розрахунку заробітної плати за фактично відпрацьований час з урахуванням посадового окладу і винагороди до окладу. Цього сторона позивачки не враховує.  
Обґрунтування заяви позивачки про звільнення від 22.05.2018 не здійсненням роботодавцем перегляду її заробітної плати впродовж періоду з 01.11.2018 по 22.05.2020 спростовано зібраними матеріалами - наказами про підвищення її заробітної плати (т. 1 а.с. 157-176), з яких вбачається підвищення розміру заробітної плати в період 2016-2018 роки з подальшою її індексацією - як основної частини (посадового окладу), так і преміальної частини (щомісячної винагороди до посадового окладу).  

Щодо позовних вимог про стягнення 50203,77грн, з урахуванням невикористаних днів щорічних додаткових відпусток 
У даному спорі позивачка стверджує про недотримання роботодавцем її гарантії і права на додаткову відпустку згідно із ст. 19 Закону України Про відпустки як жінки, що виховує дітей ОСОБА_4 ,  і ОСОБА_5 сама, бо батько дітей ОСОБА_6 виїхав за межі України і не приймає участі у вихованні дітей. Дана обставина відносить її за визначенням до категорії одинокої матері, виходячи з якої має право на компенсацію невикористаних днів щорічної додаткової відпустки за період її роботи, що не були надані під час роботи і не компенсовані роботодавцем при її звільненні. 
Але ж матеріалами справи спростовано наявність у роботодавця підстав для надання такої відпустки під час тривання між сторонами трудових відносин, зважаючи на наступні обставини.
Так, як вбачається з автобіографії, особового листку по обліку кадрів, особової картки  працівника при прийомі на роботу у 2015 році ОСОБА_1 (прізвище при прийнятті на роботу - ОСОБА_1 ) повідомила про свій статус заміжньої жінки, що має двоє неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_4 , 2005р.н., і доньку ОСОБА_5 , 2000р.н. (т. 1 а.с. 144-152, 177-178).
Як з`ясовано, в тому числі з пояснень позивачки в суді, відносно батька дітей ОСОБА_4 і ОСОБА_5 - ОСОБА_6 не приймалося рішення про позбавлення батьківських прав або відповідного рішення органу опіки і піклування, що констатував би усунення батька від виховання своїх дітей, чи інші відомості (щодо розшуку батька, актування комісіями житлово-побутовими, органу опіки і піклування того факту, що батько не бере участі у вихованні дітей, тощо), тобто відсутні критерії, регламентовані п. 5 ч. 13 ст. 10 Закону України Про відпустки. 
Під час роботи у відповідача, на чому наголошує роботодавець і що не спростовано позивачкою, ОСОБА_1 не інформувала адміністрацію АТ Сбербанк про те, що її чоловік ОСОБА_6 не приймає участі у вихованні і утриманні дітей, а також не зверталася із заявами про надання додаткових соціальних відпусток як одинокій матері.
Відтак, ОСОБА_1 , з огляду на наявні у роботодавця відомості, не підпадала під визначення ознаки одинокої матері, яка виховує дитину/дітей сама в контексті п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.1992 Про практику розгляду судами трудових спорів (за визначенням поняття одинокої матері - це жінка, яка не  перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено  в установленому порядку за вказівкою матері,  вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама).
Сам по собі факт проживання дітей разом із нею внаслідок розірвання шлюбу із її чоловіком ОСОБА_6 за судовим рішенням від 06.05.2019 не є безумовним доказом не прийняття батьком участі у вихованні своїх дітей, як погоджується колегія суддів із запереченнями відповідача.   
Представлена вже в суді 25.08.2020, поза межами процесульної стадії надання доказів (п. 5 ч. 3 ст. 175, ч. 2 ст. 83 ЦПК України) і здобута після відкриття 13.07.2020 провадження у справі довідка № 474 від 03.08.2020 КЗ Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 52 з інформацією про те що чоловік позивачки не відвідував батьківських зборів і не цікавився успіхами і поведінкою своїх дітей ОСОБА_5 і ОСОБА_4 - не була в розпорядженні роботодавця під час тривання трудових відносин між сторонами. Тому не можна поставити в провину роботодавцеві невиконання ним вимог з забезпечення позивачки гарантіями щодо надання додаткової соціальної відпустки. Вказана довідка, яка, до того ж, не охоплює інформації щодо участі батька у вихованні у побуті поза межами школи, не встановлює ретроспективного обов`язку роботодавця з виплати позивачці компенсації за додаткові соціальні відпустки, як впевнюється колегія суддів.
Особовою карткою працівника ОСОБА_1 з відомостями в розділі V підтверджено використання позивачкою наданих основних щорічних відпусток, учбових відпусток з травня 2015 року по травень 2020 року (т. 1 а.с. 177-178).  
А при звільненні позивачці сплачено компенсацію за 25 календарних днів, включаючи і ті 24 календарні дні (за період 20.02.2019-19.02.2020 - 18 днів, за період з 20.02.2020-19.02.2020 - 6 днів), про які просила позивачка в первісній заяві про звільнення від 22.05.2020, що в нарахованій сумі згідно розрахункового листка становить 10624,50грн (т. 1 а.с. 6, 66, 156).
Тож, як вірно визначився суд першої інстанції, позивачем не надано жодних доказів, які б доводили законні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення компенсації за додаткову щорічну відпустку. 

Щодо стягнення вихідної допомоги 5 посадових окладів в розмірі 46400 гривень
Як встановлено, виплата 5 посадових окладів, які позивачка вимагала від роботодавця, не передбачена діючими локальними актами роботодавця. Заявляючи вказані вимоги, позивачка і її представник не послалися на жодне законодавче або локально-правове унормування в даній частині, що на їх погляд, не було дотримано роботодавцем. 
Сам по собі факт сумлінної праці, на чому ставиться наголос в позовній заяві і апеляційній скарзі, не створює для роботодавця обов`язку заохочувати працівника, що звільняється, бо то є прерогативою роботодавця, що має базуватись на впроваджених на підприємстві правилах.   

Щодо компенсації за роботу на електронно-обчислювальних машинах у розмірі 17983,44грн
В АТ Сбербанк запроваджено облік часу зі здійснення операцій, в тому числі з використанням шкідливих факторів (робота з комп`ютером), що дає право на надання щорічних додаткових відпустоки за особливий характер праці.  
Так, роботодавцем видано розпорядження № 79 від 02.03.2020 року Про затвердження переліку продуктів, бонусів і методики обліку операцій, який застосовується у щомісячній системі преміювання співробітників, яким врегульовано систему підрахунку кількості операцій, які виконуються, в тому числі фахівцями з обслуговування масових роздрібних клієнтів банку з додатком № 1, де наведено перелік усіх електронних операцій (т. 2 а.с. 74-79).
До трудових обов`язків і функцій за Посадовою інструкцією фахівця з обслуговування масових роздрібних клієнтів Маріупольського відділення №5 АТ Сбербанк, яку займала позивачка, з редакціями, що діяли в часі тривання трудових відносин між сторонами (т. 2 а.с. 12-71), віднесено: продаж банківських продуктів клієнтам банку, виконання розрахунково-касового обслуговування цих клієнтів, що супроводжувалося внесенням відомостей до існуючого програмного комплексу банку за допомогою комп`ютерного обладнання, а також інші операції, що виконувалися без використання комп`ютерної техніки, зокрема, спілкування із клієнтами та обробка паперових документів. 
Роботодавцем представлено хронометраж виконуваних функцій впродовж робочого дня працівника на посаді фахівця з обслуговування масових роздрібних клієнтів Маріупольського відділення № 5  АТ Сбербанк, яку займала позивачка, з якого вбачається, що тривалість роботи працівника на цій посаді за комп`ютером з рідкокристалічними моніторами) впродовж робочого дня не перевищує 240 хвилин (або 4 години) (т. 2 а.с. 80), тобто витрачається на роботу із комп`ютером робочий час в обсязі менше 50%. 
Позивачем в ході розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду справи не надано будь-яких належних, допустимих і достовірних доказів на підтвердження своїх аргументів щодо виконання нею роботи за персональним компь`ютером весь свій робочий час, як критерій  виникнення права на додаткову відпустку. 
У зв`язку із цим судом встановлено відсутність підстав під час тривання трудової відносин між сторонами для надання позивачці щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці за п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України Про відпустки, що потяг висновок про необгрунтованість заявлених ОСОБА_1 позовних вимог про виплату компенсації за невикористані додаткові за роботу на електронно-обчислювальних машинах. 

Щодо відшкодування моральної шкоди
Внаслідок встановлення факту дотримання вимог законодавства при накладенні на позивачку дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за грубе порушення трудової дисципліни, доведеного в ході судового розгляду, відсутні підстави для відшкодування їй заявленої моральної шкоди за відсутності складу делікту в діях відповідача.  

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в достатньому обсязі встановив обставини справи за позовними вимогами ОСОБА_1 , відповідні їм правовідносини, поясненням сторін та наданим доказам дав належну оцінку. Суд правильно застосував матеріальний закон, вимоги ст.ст. 89, 263-264 ЦПК України, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність фактажно-правових підстав для задоволення позовних вимог про зміну формулювання причин звільнення і стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невиплаченої заробітної плати за частину червня 2020 року, компенсації за невикористані щорічні додаткові відпустки, в тому числі за роботу на електронно-обчислювальних машинах, стягнення 5 розмірів посадових окладів при звільненні, відшкодування моральної шкоди.            

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції. Нових обставин, які не були предметом розгляду судом першої інстанції та могли вплинути на правильність висновків суду не виявлено. Порушень норм процесуального або матеріального права, які могли призвести до неправильного вирішення справи, або тих, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE , № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
У контексті вказаної практики апеляційний суд вважає наведене обґрунтування цієї постанови достатнім.

За таких обставин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга представника позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду, як ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, - залишенню без змін.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України, суд, 

           П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 грудня 2020 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених у п. 2 ч. 3 ст. 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 12 квітня 2021 року.

Судді:                                                                               С.А.Попова
                                                                                 
   О.О.Лісовий                                                              

Т.Б.Ткаченко