Справа № 446/1717/20                                        Головуючий у 1 інстанції: Костюк У.І. 
Провадження № 33/811/40/21                                Доповідач: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Стельмаха І.О.,
з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,- ОСОБА_1 ,
захисника-адвоката Войтенка С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст.ст. 173, 185 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Войтенка С.В. на постанову судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 вересня 2020 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 вересня 2020 року

ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
який проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 173, 185 КУпАП та на нього на підставі ст. 36 КУпАП накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 136 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420, 40 грн судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 14.09.2020 о 09.15 год на стаціонарному посту «Замок» у с. Великосілки Кам"янка-Бузького району Львівської області, висловлювався нецензурною лайкою до інспектора взводу №1 роти 4 батальйону 2 УПП Львівської області та спілкувався із поліцейським ОСОБА_2 у грубій формі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП.
 
Крім цього, 14.09.2020 близько 09.15 год на стаціонарному посту «Замок» у с. Великосілки Кам`янка-Бузького району Львівської області ОСОБА_1 вчинив злісну непокору законним вимогам працівника поліції Зворського Р., чинив опір адміністративному затриманню та відмовлявся вийти із автомобіля та пройти до службового приміщення, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.185 КУпАП.
 
На постанову судді захисник Войтенко С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк апеляційного оскарження, постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 173, 185 КУпАП. Зазначає, що з усних повідомлень захисника ОСОБА_3 – Хланю М.С. та його батьку ОСОБА_4 було відомо, що апеляційну скаргу подано. У подальшому захисник Мельничук І.А. перестав відповідати на телефонні дзвінки клієнта, тому договірні відносини було розірвано. Після цього ОСОБА_1 не був повідомлений про результати розгляду апеляційної скарги ні судом, ні його захисником Мельничуком І.А. 04.11.2020 між ним та ОСОБА_1 укладено договір про надання правової допомоги та подано заяву про ознайомлення із матеріалами справи. У зв`язку з тим, що матеріали справи перебували в суді апеляційної інстанції – ознайомлення відбулось 15.12.2020. Лише в ході ознайомлення з матеріалами справи, стало відомо, що апеляційна скарга повернута апелянту – захиснику Мельнику І.А. через не подання клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження. Внаслідок подій, які відбулись 14.09.2020 органом досудового розслідування складено обвинувальний акт у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України щодо батька ОСОБА_1 – ОСОБА_4 . У зв`язку з чим, постанова суду має значення для розгляду по суті кримінального провадження та буде використана стороною обвинувачення як доказ обставин, які насправді не мали місця.
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд взяв до уваги лише покази потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_5 , які є працівниками патрульної поліції та були безпосередніми учасниками подій.
Разом з тим, внаслідок події, що відбулась 14 вересня 2020 року, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_2 також мають процесуальний статус потерпілих в рамках кримінального провадження № 12020140220000336, у якому батько ОСОБА_1 - ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України.
14 вересня 2020 року в рамках даного кримінального провадження проведено допити потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_2 
11 листопада 2020 року, за клопотанням сторони захисту, проведено два одночасних допити осіб, а саме: підозрюваного ОСОБА_4 з потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_5 .
Зміст одночасних допитів зафіксовано на відео, в порядку визначеному КПК України. Покази поліцейських є вкрай непослідовні, суперечливі та не правдиві, адже при кожному наступному допиті (поясненні) вони змінюються та суттєво відрізняються від раніше даних. Єдиної версії розвитку подій за показаннями поліцейських встановити неможливо, так як така подія не мала місця.
В оскаржуваній постанові суд не в повній мірі дав оцінку відеозапису подій, наданому захисником Мельничуком І.А., зазначивши що такий відеозапис не спростовує факту вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст.173, 185 КУпАП. Однак, дане відео і не доводить вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, а навпаки - вказує на наявність мотиву в незаконних діях з боку поліцейських.
При цьому, суд залишив без правової оцінки даний відеозапис в частині, де звучить нецензурна, образлива та принизлива лайка з боку поліцейського ОСОБА_2 на адресу неповнолітнього ОСОБА_1 , адже саме після того, як ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 про те, що така поведінка поліцейського записана на відео та буде викладено в інтернет, останній здійснив напад на автомобіль, в якому перебував ОСОБА_1 .
Працівники поліції з метою приховування своєї незаконної поведінки, шляхом дачі неправдивих показань створили видимість вчинення адміністративного правопорушення з боку ОСОБА_6 . За таких обставин, показання потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_5 не можуть бути покладені в основу постанови суду про визнання винуватості ОСОБА_1 .
У суді апеляційної інстанції захисник Войтенко С.В. підтримав апеляційну скаргу, просив таку задовольнити.
ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги захисника. Додатково пояснив, що знімав суперечку між поліцейськими та батьком на мобільний телефон. Коли поліцейські це побачили, хотіли забрати телефон та видалити відео. Він вигукнув до них, що вони стануть « ОСОБА_7 ». Стверджує, що жодних вимог поліцейський до нього не пред`являв. Він просто підійшов до автомобіля з пасажирської сторони, різко відчинив дверки та почав двома руками витягувати його з автомобіля. Він не висловлювався нецензурно щодо поліцейського. 
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ захисника Войтенка С.В. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Матеріалами справи підтверджуються доводи апелянта щодо причин пропуску строку апеляційного оскарження. Суд вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин, а тому його слід поновити.
Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами у справах про адміністративні правопорушення, згідно з приписами ст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Отже, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, суддею першої інстанції цих вимог закону в повній мірі дотримано не було, внаслідок чого суддя дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 173, 185 КУпАП. 
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 261324 від 14.09.2020 ОСОБА_1 поставлено в провину, що він 14.09.2020 о 09.15 год на стаціонарному посту «Замок» у с. Великосілки Кам`янка-Бузького району Львівської області висловлювався нецензурною лайкою до інспектора взводу №1 роти 4 батальйону 2 УПП Львівської області та спілкувався із поліцейським ОСОБА_2 у грубій формі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП.
 
Крім цього, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 261323 від 14.09.2020 ОСОБА_1 14.09.2020 близько 09.15 год на стаціонарному посту «Замок» у с. Великосілки Кам`янка-Бузького району Львівської області ОСОБА_1 вчинив злісну непокору законним вимогам працівника поліції Зворського Р., чинив опір адміністративному затриманню та відмовлявся вийти із автомобіля та пройти до службового приміщення, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.185 КУпАП.
 
В оскарженій постанові викладені показання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , його законного представника ОСОБА_4 , потерпілого ОСОБА_2 , свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , однак зазначеним показанням суддею районного суду не надана належна правова оцінка, розбіжності у показаннях осіб не усунуті. 
У мотивувальній частині постанови не зазначено, на підставі яких саме з досліджених доказів суддя районного суду дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому адміністративних правопорушень, що свідчить про порушення суддею суду першої інстанції вимог ст. ст. 252, 280 КУпАП щодо повного, всебічного і об`єктивного встановлення обставин справи про адміністративне правопорушення. Суддя районного суду в своїй постанові зазначив, що вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень підтверджена наявними у справі доказами, зокрема протоколами про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 261324 від 14.09.2020 та серії ВАБ № 261323 від 14.09.2020, а також доказами, які були встановлені в процесі розгляду справи, не вказавши, якими саме фактичними даними, що містяться у доказах, він обґрунтував свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому адміністративних правопорушень.
Диспозиція ст. 185 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, а також вчинення таких же дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку.
Відповідно до визначення, яке міститься в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 26 червня 1992 року «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів», злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, члена громадських формувань з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок.
Правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП обов`язково передбачає наявність законної вимоги співробітника поліції при виконанні службових обов`язків, оскільки вимога або розпорядження поліцейського це акт, юридично рівнозначний наказу, що виражений у категоричній формі та має бути законодавчо обґрунтованим.
Виходячи з диспозиції вказаної статті, для наявності в діях особи складу зазначеного правопорушення необхідна сукупність обов`язкових елементів, таких як: перебування працівника поліції при виконанні службових обов`язків, законність розпорядження або вимоги поліцейського, злісна непокора.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №261323 від 14.09.2020, об`єктивна сторона правопорушення, інкримінованого  ОСОБА_1 , полягає в тому, що останній вчинив непокору вимозі працівника поліції ОСОБА_2 , чинив адміністративний опір затриманню та відмовився вийти із авто (а.с. 1).
Проте, жодних відомостей про будь-які законні розпорядження чи вимоги працівника поліції, висловлені наполегливо чи неодноразово, які не були виконані ОСОБА_10 , складений протокол не містить, як і не містить таких відомостей і відеофрагмент зйомки події (а.с. 32).
Крім того, свідок ОСОБА_11 , який перебував на задньому пасажирському сидінні автомобіля марки «Ауді А6» у суді першої інстанції повідомив, що вищевказаний автомобіль був зупинений працівниками поліції. Водій ОСОБА_4 поспілкувався з поліцейськими, сів в машину. Його син, який знімав розмову на мобільний телефон, теж сів в автомобіль. З незрозумілих йому причин працівник поліції почав виламувати двері зі сторони пасажира.
Отже на підставі досліджених доказів не можливо дійти обґрунтованого висновку про те, що вимога поліцейського щодо ОСОБА_1 була законною, а дії ОСОБА_1 носили злісний характер.
Разом з цим, матеріали справи не містять доказів й вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.
Диспозиція статті 173 КУпАП передбачає, що об`єктивна сторона складу дрібного хуліганства складається з самостійних альтернативних діянь: 1) нецензурна лайка в громадських місцях; 2) образливе чіпляння до громадян; 3) інші подібні дії, за умови, що кожне із цих діянь порушує громадський порядок і спокій громадян, а обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього правопорушення є хуліганський мотив поведінки особи, яка вчиняє зазначені вище дії.
Однак, належних та допустимих доказів в підтвердження вищезазначених ознак матеріали справи не містять.
Не підтверджують дані обставини і долучені до матеріалів справи відеозаписи.
На думку апеляційного суду, рапорти та показання працівників поліції не можуть слугувати достатнім доказом в розумінні ст.252 КУпАП.
Будь-яких інших фактичних даних про вчинення ОСОБА_1 інкримінованого діяння немає.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.)
Склад правопорушення включає в себе наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Виходячи з положень ст.ст. 8, 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
У рішенні по справі "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії" ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.
Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність в матеріалах справи доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП, а відповідно і складу адміністративних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржена постанова скасуванню, із закриттям провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП.

Керуючись п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Поновити захиснику Войтенку Сергію Вікторовичу строк апеляційного оскарження.
Апеляційну скаргу захисника Войтенка Сергія Вікторовича задовольнити.
Постанову судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 вересня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 173, 185 КУпАП, скасувати, провадження у даній справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду                                         І.О. Стельмах