Постанова
іменем України
20 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 310/8806/19
провадження № 51-4997км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080130002264, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, якщо він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Запорізький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 9 вересня 2020 року, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 липня 2019 року у денний час, рухаючись у маршрутному таксі сполученням «Бердянськ — Кривий Ріг» у напрямку м. Бердянська Запорізької області, вступив у змову з невстановленою під час досудового розслідування особою на ім`я ОСОБА_7 , який запропонував ОСОБА_6 збувати наркозалежним особам на території м. Бердянська психотропну речовину, обіг якої обмежено, – метамфетамін, на що ОСОБА_6 погодився.
Того ж дня ОСОБА_6 та особа на ім`я ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Бердянську, незаконно придбали у невстановленої в ході досудового розслідування особи метамфетамін у невстановленій кількості, який стали незаконно зберігати за місцем тимчасового проживання особи на ім`я ОСОБА_7 у  АДРЕСА_2 з метою збуту.
Надалі, 12 серпня 2019 року, особа на ім`я ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаним місцем тимчасового проживання, передала ОСОБА_6 фрагмент закупореної полімерної трубки з метамфетаміном для подальшого збуту, а залишок метамфетаміну вони продовжили незаконно зберігати там само з метою збуту.
Того ж дня ОСОБА_6 з метою збуту переніс метамфетамін масою 0,0228 г до приміщення КП «Бердянський центр первинної медико-санітарної допомоги», що на пр. Перемоги, 8 в м. Бердянську, де його затримали працівники поліції та вилучили зазначену психотропну речовину.
Крім того, 12 серпня 2019 року в ході проведення обшуку кімнати за вказаною вище адресою, у якій тимчасово проживала особа на ім`я ОСОБА_7 , працівники поліції виявили та вилучили 61 фрагмент закупорених полімерних трубок з метамфетаміном загальною масою 2,8324 г, що є великим розміром, які ОСОБА_6 та особа на ім`я ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбали та зберігали з метою подальшого збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що при ухваленні нового вироку суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував усіх обставин кримінального провадження, даних про його особу та призначив покарання, явно несправедливе через суворість. Також зазначає, що апеляційний суд проігнорував вимоги ч. 2 ст. 404 КПК України, які надавали можливість вийти за межі апеляційних вимог прокурора, та не перевірив правильності кримінально-правової оцінки його дій, тоді як докази на підтвердження попередньої змови з іншої особою на вчинення злочину, а також спільного зберігання за місцем проживання невстановленої особи психотропної речовини у великому розмірі з метою збуту, на думку засудженого, у справі відсутні. Крім того, ОСОБА_6 стверджує, що залучений за призначенням захисник не надав йому належну правову допомогу.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, просить залишити вирок апеляційного суду без зміни як законний, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення як необґрунтовану.
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просила залишити оскаржене судове рішення без зміни як законне, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
У касаційній скарзі ОСОБА_6 також навів доводи щодо необґрунтованості його засудження та неправильності кваліфікації його дій, хоча в судах попередніх інстанцій у цьому кримінальному провадженні ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення не порушувалося питання про перевірку цих обставин.
Перевіривши зазначені доводи засудженого в межах повноважень визначених кримінальним процесуальним законом, суд касаційної інстанції встановив, що висновок про подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великому розмірі, вчинені за попередньою змовою групою осіб, за викладених у вироку обставин місцевий суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 23 КПК України, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні.
Так, ОСОБА_6 під час допиту в суді дав детальні показання щодо обставин вчинення злочину, які відповідають змісту пред`явленого йому обвинувачення.
Виконуючи приписи закону, суд ретельно перевірив пояснення ОСОБА_6 , зіставивши наведені ним фактичні обставини із даними, що містяться в досліджених документах, висновках експертиз та інших письмових доказах.
Покладені в основу обвинувального вироку фактичні дані, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Порушень визначеного процесуальним законом порядку збирання та подання доказів, на підставі яких суд установив факт наявності оспорюваних суспільно-небезпечних діянь та винуватість у них засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів під час перевірки справи не виявила.
Виходячи із встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та наявність в його діях усіх кваліфікуючих ознак злочину сумніву не викликає.
Як установив суд першої інстанції, врахувавши, зокрема, показання ОСОБА_6 , останній до початку виконання об`єктивної сторони злочину узгодив його вчинення домовленістю з іншою особою. Так, між ОСОБА_6 та іншою особою було узгоджено об`єкт злочину, його характер, місце, час, спосіб вчинення та зміст виконуваних функцій кожним із його учасників, що беззаперечно свідчить про те, що вони, придбавши психотропну речовину та зберігаючи її для збуту у великих розмірах діяли спільно, за попередньою змовою групою осіб.
Твердження ОСОБА_6 про те, що долучений до касаційної скарги CD-диск із відеозаписом свідчить про вчинення ним злочину внаслідок фізичного примусу, є необґрунтованими, оскільки даний відеозапис не має жодного відношення до події злочину, за який його засуджено. Цей відеозапис судам першої та апеляційної інстанцій сторона захисту не надавала та клопотань про його дослідження не заявляла.
Окрім того, ОСОБА_6 не позбавлений можливості звернутися до правоохоронних органів в порядку, передбаченому ст. 214 КПК України, та самостійно ініціювати перевірку зафіксованих на відеозапису дій невідомих осіб.
Доводи засудженого, наведені ним у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість також є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких (санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років із конфіскацією майна).
Як обставини, що пом`якшують покарання, суд урахував те, що ОСОБА_6 визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Також місцевий суд зважив на дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, навчається, працевлаштований та характеризується позитивно.
З урахуванням цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, які були враховані районним судом.
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилися зміст й обсяг протиправних діянь засудженого при вчиненні злочину у сфері обігу психотропних речовин та цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину, предметом якого була психотропна речовина у великому розмірі,  обіг якої обмежено, які у сукупності свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки його дій.
Таким чином апеляційний суд установив, що висновок місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано, оскільки при призначенні покарання та вирішенні питання про можливість виправлення та перевиховання винного без його відбування місцевий суд урахував одні й ті ж самі обставини, що є неприпустимим.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання та призначив засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке належить відбувати реально, без конфіскації майна.
З урахуванням зазначених даних, тяжкості вчиненого умисного злочину, конкретних обставин вчинення протиправних діянь, зокрема тих, що ОСОБА_6 за попередньою змовою в групі з іншою особою, з корисливих мотивів вчиняв цілеспрямовані дії з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, потенційну небезпечність наслідків її збуту серед різних верств населення, кількість вилучених пакувань та вагу психотропної речовини, підготовлену для збуту, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_6 покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України. 
З огляду на викладені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, навіть за наявності позитивної характеристики засудженого за місцем роботи, сімейних обставин, а також того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, підстав вважати призначене засудженому покарання несправедливим через суворість, а також підстав для пом`якшення покарання чи застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, оскільки ці обставини самі по собі не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ним злочину.
Вирок апеляційного суду належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Доводи в касаційній скарзі засудженого про те, що суд апеляційної інстанції порушив положення ч. 2 ст. 404 КПК України, є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в суді першої інстанції не оспорював фактичних обставин пред`явленого обвинувачення, визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненні злочину. Ці обставини, а також активне сприяння розкриттю злочину місцевий суд визнав такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням особи ОСОБА_6 , призначаючи покарання застосував положення ст. 69 КК України, а крім того, звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій винного, прокурор оскаржив зазначений вирок в частині безпідставного застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
Сторона захисту не подавала апеляційної скарги на вирок, а під час розгляду апеляційним судом скарги прокурора, ОСОБА_6 зазначив, що визнає свою вину та щиро розкаюється у вчиненому, заперечував проти задоволення цієї скарги та просив залишити вирок місцевого суду без змін. Вказаної позиції дотримувався і його захисник. Тобто сторона захисту не ставила перед судами попередніх інстанцій питання, на які вказує засуджений в касаційний скарзі.
Отже, суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок в межах апеляційної скарги та надавши оцінку тим обставинам, на які посилався прокурор при обґрунтуванні своїх вимог, не порушив апеляційну процедуру, встановлену у ст. 404 КПК України, яка передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності, зокрема, нормам матеріального та процесуального закону в межах апеляційної скарги.
Що стосується тверджень засудженого про те, що він був позбавлений ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги, то вони не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.
Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з  адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
Так, на досудовому розслідуванні, а також під час провадження в судах першої та апеляційної інстанцій захист інтересів ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_8 як захисник за призначенням. При цьому ОСОБА_6 , користуючись послугами захисника, якого залучено до участі у кримінального провадженні за його відповідною заявою,  будучи обізнаним зі своїми правами, у тому числі правом на заміну захисника, заяв про призначення йому іншого захисника не подавав, на дії адвоката ОСОБА_8 не скаржився, від послуг останнього не відмовлявся. 
Об`єктивних даних про неналежне виконання захисником професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_6 , передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами 3 та 4 ст.  42 КПК України, у матеріалах справи не міститься.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що під час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій право ОСОБА_6 на захист порушено не було.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
З урахуванням наведеного, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3