ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" червня 2021 р.           Справа№ 910/12620/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Ходаківської І.П. 
          Демидової А.М. 

за участю секретаря судового засідання Островерхої В.Л. 
за участю представників сторін зазначених у протоколі судового засідання від 01.06.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 (повний текст складено 16.02.2021) 
у справі  №910/12620/20 (суддя Джарти В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлант Фінанс»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Планета Молл+»
про стягнення збитків у розмірі 25 942 007,07 грн 
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлант Фінанс» (далі - відповідач) про стягнення 25  942  007,00 грн збитків та судових витрат. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.09.2020 у справі №910/12620/20 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Планета Молл+» (далі - третя особа).    
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов Договору суборенди №01/12/17-МД від 01.12.2017, в результаті чого позивач зазнав збитків, які полягають у демонтажі обладнання, вивозі продукції та вчинення інших дій направлених на збереження майна через необхідність звільнення приміщення у березні-квітні 2020, оскільки новим власником прийнято рішення про здійснення капітального ремонту, а необхідність здійснення капітального ремонту приміщення, як зазначає позивач, відсутня. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №910/12620/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлант Фінанс» за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Планета Молл+» про стягнення збитків у розмірі 25 942 007,07 грн задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлант Фінанс» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» 43 478,26 грн збитків та 652,17 грн судового збору. У іншій частині в позові суд відмовив.
Ухвалюючи вказане рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» того, що понесення останнім витрат у загальному розмірі 25  898  528,81 грн є невідворотним результатом протиправної діяльності ТОВ «Атлант Фінанс», тобто наявності прямого причинного зв`язку між діями відповідача і збитками. Водночас суд першої інстанції задовольнив позовну вимогу позивача про стягнення з відповідача 43  478,26 грн - збитки за анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, оскільки ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями видаються за місцем торгівлі, а тому після дострокового звільнення орендованого приміщення використання такої ліцензії на іншим місцем торгівлі є неможливим. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №910/12620/20 скасувати в частині відмови у задоволені позову про стягнення збитків у розмірі 13  720  368,11 грн та прийняти в цій нове рішення, яким позов задовольнити. 
В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що підстави для капітального ремонту приміщення та торгово-розважального комплексу були відсутні, а позивача протиправно позбавлено можливості використовувати приміщенням на умовах, передбачених Договором суборенди із відповідачем. Разом з цим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що понесені позивачем витрати на тимчасове звільнення приміщення не є збитками.  
Позивач зазначає, що ним доведені наявність чотирьох елементів цивільного правопорушення з боку відповідача, а саме: 
-          протиправна поведінка відповідача полягає у неналежному виконанні ним обов`язків за Договором суборенди, внаслідок чого було порушено право позивача на користування приміщенням;
-          позивачу завдано майнової шкоди, яка полягає у понесенні витрат на демонтаж та вивезення майна з приміщення, однак суд помилково не кваліфікував ці витрати як збитки;
-          причинно-наслідковий зв`язок між збитками та протиправною поведінкою полягає в тому, що витрати позивача через тимчасове звільнення приміщення стали наслідком саме порушенням відповідачем умов Договору суборенди;
-          вина відповідача полягає у тому, що останній, усвідомлюючи негативні наслідки порушення умов Договору суборенди, не здійснив всіх необхідних дій щодо забезпечення права відповідача на користування приміщенням. 
Помилковість висновку суду першої інстанції полягає у тому, що позивач поніс витрати на вивезення та демонтаж обладнання не у зв`язку із припиненням Договору суборенди, а у зв`язку із тимчасовим та протиправним позбавленням позивача права використовувати приміщення на підставі діючого Договору.    
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2021 у справі №910/12620/20 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан України Гіпермаркет» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Владимиренко С.В., суддів Ходаківської І.П., Демидової А.М. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 у справі №910/12620/20 відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет»  на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №910/12620/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/12620/20. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання до 05.05.2021. Розгляд апеляційної скарги призначено на 18.05.2021 об 11 год. 50 хв. 
05.05.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив відповідача на апеляційну скаргу позивача, за яким відповідач просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, посилаючись на те, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи, проте суд дійшов помилкового висновку про те, що збитки завдані позивачу має відшкодовувати саме відповідач, оскільки третя особа, як власник спірного приміщення є винною особою, та дії якої стали причиною виникнення збитків. Відповідач зазначає, що в його діях відсутній склад цивільного правопорушення, оскільки збитки позивача були завдані не відповідачем, а винними діями третьої особи.     
11.05.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суд надійшов письмовий відзив третьої особи, надісланий на адресу суду засобами поштового зв`язку 05.05.2021, за змістом якого вбачається, що третя особа заперечує проти задоволення апеляційної скарги позивача, посилаючись на те, що витрати позивача на демонтаж та вивезення власного майна не мають характеру додаткових витрат порівняно з тим, якби позивач звільнив приміщення у зв`язку із закінченням строку суборенди. Збитками за приписами ст. 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України) є не будь-які витрати, а необхідні витрати, яких особа не зазнала при належному виконанні зобов`язань сторонами. 
Третя особа також зазначила, що питання стосовно проведення реконструкції торгово-розважального комплексу чи капітального ремонту не входить до предмету дослідження у даному провадженні, та є документально необґрунтованим. А наданий позивачем експертний висновок №200312-003 від 03.04.2020 не містить дослідження з питання про вид будівництва, виконуваний на об`єкті, експерт не досліджував питання, який саме вид будівництва здійснюється на об`єкті - нове будівництво, реконструкцію, капітальний, поточний ремонт, а тому висновок експерта про ведення у торгово-розважальному комплексі робіт з реконструкції є лише судженням експерта. Крім того, як зазначає третя особа, експерт вдався до оцінки дій орендаря на предмет використання орендарем приміщення на час обстеження чи ні, вийшовши тим самим за межі спеціальних знань. Наданий позивач акт візуального огляду та фото фіксації конструкцій будівлі для подальшої оцінки їх технічного стану не містить конкретної інформації, посилання в ньому на реконструкцію торгівельно-розважального комплексу є лише приміщенням. Щодо заяв свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , у яких мова йде про закриття торгівельно-розважального кодексу 16.03.2020, то такі свідчення не можуть бути переконливими, через те, що вказані особи є афілійованими особами - працівниками Гіпермаркету Ашан. Крім того, не заслуговують на увагу розміщені у мережі Інтернет інформації про реконструкцію торгівельно-розважального комплексу. 
В межах розгляду справи №922/2698/20 Господарським судом Харківської області було проведено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами якої було встановлена необхідність проведення капітального ремонту об`єкта нерухомого майна за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях (проспект Лозовеньківський, 4А ) в частині нижнього поясу металевої ферми блоку №1 (1 поверх) по осі 3 в рядках Б-Н, який має деформацію, в частині деформації розпірків нижнього поясу металевої ферми; в частині відсутності нижніх в`язів у діафрагмі жорстокої по осі К/1, між вісями 1-1/2, станом на лютий - березень 2020. У разі проведення капітального ремонту можливо призупинити експлуатацію будівлі частково лише за умови, якщо певна її відокремлена частина може використовуватись автономно, інакше власник повинен призупинити експлуатацію всієї будівлі, оскільки передане в суборенду позивачу приміщення не є автономною частиною будівлі, третя особа на час проведення капітального ремонту призупинила експлуатацію всієї будівлі. 
11.05.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про розгляд справи за відсутності третьої особи, яка судом апеляційної інстанції взята до уваги. 
18.05.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 01.06.2021 до 11 год. 45 хв.                      
Представник позивача у судовому засіданні 01.06.2021 підтримав доводи та вимоги, викладені в його апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі  №910/12620/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 13 720 368,11 грн та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити. 
Представник відповідача у судовому засіданні 01.06.2021 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі  №910/12620/20 залишити без змін.  
Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач на підставі Договору оренди частини Торгово-розважального комплексу від 30.04.2015 є орендарем частини торгівельно-розважального комплексу, що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вулиця Кільцевий шлях, 4 -А (чотири - А) , що наразі перебуває у власності третьої особи. (т.6, а.с. 23-46). Строк оренди становить 12 років з моменту підписання сторонами Акту приймання-передачі Приміщення в оренду Орендарю (п. 2.3 Договору оренди).   
01.12.2017 між відповідачем (далі - Орендодавець) та позивачем (далі - Орендар) укладено Договір суборенди №01/12/17 (далі - Договір), за яким частина торгівельно-розважального комплексу, що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вулиця Кільцевий шлях, 4 -А (чотири - А) передана Орендарю в суборенду. Загальна площа торгівельно-розважального комплексу, що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4-А (надані - ТРЦ), становить 64  836,5 кв.м. Загальна площа, яка передається в оренду, складає 13  567,95 кв.м. Торгова площа Приміщення складає орієнтовану 8  267 кв.м. Розмір торгової площі, вказаний в цьому пункті для цілей господарської діяльності Орендаря. (т.1, а.с. 48-63). 
Відповідно до п. 2.1 Договору строк оренди починається з дати передачі приміщення та підписання сторонами акту приймання-передачі і закінчується 30.11.2020. 
За умовами пункту 2.4 договору в разі його припинення Орендар зобов`язаний повернути приміщення Орендодавцеві за актом приймання-передачі не пізніше 30 календарних днів з дня припинення дії цього Договору.
01.12.2017 по Акту приймання-передачі Приміщення Орендодавець передав, а Орендар прийняв в тимчасове платне користування Приміщення, яке розташоване в торгівельно-розважальному комплексі (надалі - РТЦ), що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вулиця Кільцевий шлях, 4-А (надалі - Приміщення). Загальна площа Приміщення, яке передається в суборенду, складає 13  567,95 кв.м. Приміщенням є частина будівлі ТРЦ, яка позначена на план-схемі Приміщення в Додатку №1 до Договору. (т.1, а.с. 64).    
Орендар зобов`язаний повернути приміщення Орендодавцеві в стані не гіршому, ніж в якому приміщення було передано, з урахуванням нормального фізичного зносу, в строки, визначені цим договором (п. 2.5 Договору).
Згідно з п.п. 4.1.3, 4.1.19 Договору Орендодавець забезпечує Орендарю цілодобовий доступ до приміщення для вчинення дій необхідних для діяльності гіпермаркету. Орендодавець здійснює капітальний ремонт приміщення у випадку необхідності. Орендодавець зобов`язаний попередити Орендаря про капітальний ремонт не пізніше, ніж за 2 (два) календарних місяці, за винятком випадків, коли необхідність капітального ремонту Приміщення викликана аваріями, раптовим виявленням аварійного стану Приміщення та/або іншими надзвичайними подіями, в результаті яких виникає необхідність у невідкладному проведення капітального ремонту Приміщення. Початок, строк проведення ремонту, термін закінчення та перелік робіт в Приміщенні узгоджується з Орендарем (п. 4.1.9.1 Договору).
Орендар зобов`язується протягом 1 (одного) календарного місяця з дня узгодження умов початку капітального ремонту передбачених п. 4.1.9.1 цього Договору (а у випадку виникнення необхідності у проведенні невідкладного капітального ремонту - протягом розумного, погодженого Сторонами, строку, який не може перевищувати 15-ти календарних днів) звільнити Приміщення від майна та надати Орендодавцю можливість здійснити капітальний ремонт. При цьому, Орендодавець не зобов`язаний надавати Орендарю будь-яке інше Приміщення та/або здійснювати будь-які компенсації. З моменту звільнення приміщення Орендарем (про що Сторони складають відповідний Акт про звільнення на час капітального ремонту) та за час проведення капітального ремонту Приміщення Орендна плата, комунальні платежі не нараховуються (п. 4.1.9.2 Договору).
Аналогічні за змістом пункти містяться в основному Договорі оренди від 30.04.2015. 
Згідно п.п. 4.2.7, 4.2.9, 4.2.10 Договору Орендар має право вилучити будь-які поліпшення, які можуть бути вилучені без шкоди для приміщення, у будь-який час протягом строку оренди, але не пізніше моменту підписання Сторонами Акту приймання-передачі (повернення) Приміщення Орендодавцеві. Орендар має право встановлювати в приміщенні торговельні пристрої, машини, устаткування, меблі та іншу особисту власність будь-якого виду і походження. Шкода, нанесена ТРЦ внаслідок установки або вилучення поліпшень, усувається за рахунок останнього в строк, погоджений з Орендодавцем. Орендар має право на розміщення 3 (трьох) вивісок і рекламних знаків Орендаря на фасаді ТРЦ (його даху) та 1 (однієї) вивіски на тотемі ТРЦ (на другому поверсі з верхівки тотему після назви ТРЦ), в разі його встановлення Орендодавцем, зміст яких відповідає дозволеному використанню згідно з їх розміщенням, що визначені в Додатку №5 до Договору. Орендар має право без окремого погодження з Орендодавцем розміщувати рекламу в межах Приміщення, що включено до предмету цього Договору та орендної плати. 
Пунктом 6.3 Договору зазначено, що Орендодавець звільняється від відповідальності за пошкодження, втрату чи знищення майна Орендаря в приміщенні, якщо це сталося не з вини орендодавця.
Орендар несе відповідальність за одержання і підтримку дійсності будь-яких ліцензій, патентів або дозволів, необхідних для ведення комерційної діяльності Орендаря (п. 6.6 Договору). 
24.01.2020 відповідач листом № 70 повідомив позивача, що з 18.12.2019 власником ТРК та орендованого приміщення є ТОВ «Планета Молл +». (т.1, а.с. 67). 
Відповідно до листа №1 від 13.02.2020 ТОВ «Планета Молл +» повідомило ТОВ «Атлант Фінанс» про невідкладну необхідність у здійснені капітального ремонту загальних зон ТРЦ, які плануються з 16.03.2020. (т.1, а.с. 73). 
У відповідь на вказаний лист ТОВ «Атлант Фінанс» у листі від 20.02.2020 повідомило про порушення ТОВ «Планета Молл+» порядку повідомлення про здійснення капітального ремонту, а також попросило надати додаткову інформацію та документи, що стосуються запланованих будівельних робіт. (т.1, а.с. 75-76).
25.02.2020 ТОВ «Планета Молл+» направило відповідь листом №07 щодо характеру здійснюваних робіт, зокрема, про те що заплановано здійснити заміну плиткового підлового і настінного покриття, заміну стелі на всіх поверхах ТРЦ, перенесення ескалаторів, перепланування коридорів та деяких приміщень, заміну вітрин приміщень та інші роботи, які необхідні для приведення будівлі ТРЦ у відповідності до вимог ДБН України. Також зазначено, що капітальний ремонт буде проводитися на частині території приміщень, що орендуються ТОВ «Атлант Фінанс», що викликано необхідністю змін в архітектурно-планувальних рішеннях. При цьому, заплановані роботи з капітального ремонту загальних зон ТРЦ не потребують отримання будь-яких документів дозвільного характеру. У той же час, з метою забезпечення безпеки відвідувачів ТРК планується повне його закриття, у зв`язку з чим необхідно звільнити орендоване приміщення до 15.03.2020, що є останнім днем роботи ТРК. (т.1, а.с. 78). 
26.02.2020 ТОВ «Атлант Фінанс» звернулося до ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» з листом № 49 про здійснення капітального ремонту ТРК, з незалежних від ТОВ «Атлант Фінанс» причин, ведення господарської діяльності в орендованому приміщенні з 15.03.2020 буде унеможливлено. (т.1, а.с. 80).  
11.03.2020 ТОВ «Атлант Фінанс» у листі № 55 до ТОВ «Планета Молл +» повідомило про порушення останнім договору оренди, що полягають у створенні умов, що перешкоджають використанню орендованого приміщення та фактично зупиняють здійснення господарської діяльності у приміщенні; проведенні реконструкції ТРК, а не капітального ремонту, як передбачено договором оренди; порушенні порядку повідомлення про необхідність звільнення орендованого приміщення та узгодження із Орендарем початку, строку проведення ремонту, терміну закінчення та переліку робіт в приміщенні; порушенні порядку отримання згоди на зміну архітектурно-планувальних рішень орендованого приміщення. У зв`язку з цим, ТОВ «Атлант Фінанс» заявив вимоги до ТОВ «Планета Молл +» щодо відшкодування усіх витрат та збитків, пов`язаних із звільненням приміщення на період реконструкції та передачу приміщення після проведення реконструкції в ТРК у стані, придатному для його використання за цільовим призначенням. (т.1, а.с. 85-87). 
16.03.2020 складено акт про звільнення приміщення на час капітального ремонту, в якому зазначається про припинення господарської діяльності в приміщенні у зв`язку з неможливістю його використання за цільовим призначенням. Акт підписано уповноваженими особами ТОВ «Атлант Фінанс» та ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», представник ТОВ «Планета Молл +» для підписання акту не з`явився, про що зазначається у заяві свідка ОСОБА_1 . (т.1, а.с. 96-97, 99). 
Відповідно до нотаріально посвідчених заяв свідків ОСОБА_2 , який з 09.12.2017 працює в Гіпермаркеті Ашан, до 30.03.2020 працював в Гіпермаркеті Ашан за адресою: 62341, Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4а начальником  відділу безпеки, потім його переведено до Гіпермаркету Ашан за адресою: 61000, м. Харків, вул. Героїв Праці, 7 на посаду інспектора відділу безпеки, ОСОБА_4 , яка з 27.09.2017 працює в ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» начальником сектору контролю управління в Гіпермаркеті, до 30.03.2020 працювала в Гіпермаркеті Ашан за адресою: 62341, Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4а, потім її переведено до Гіпермаркету Ашан за адресою: 04073, м. Київ, проспект Степана Бандери, 15а, ОСОБА_3 , яка працює в ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» начальником відділу, до 30.03.2020 працювала в Гіпермаркеті Ашан за адресою: 62341, Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4а начальником  відділу безпеки, потім її переведено до Гіпермаркету Ашан за адресою: 61000, м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, торгово-розважальний комплекс за адресою 62341, Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4а закрито у зв`язку з проведення ремонтних робіт. Акт про закриття ТРК був підписаний 16.03.2020 близько 9:00 год. ТОВ «Атлант Фінанс» - ОСОБА_5 та ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» - ОСОБА_1 , більше ніхто інший для підписання Акта про звільнення не з`явився. (т.1, а.с. 102, 104, ). 
01.04.2020 ТОВ «Атлант Фінанс» повторно направило лист № 68 до ТОВ «Планета Молл +» про порушення останнім умов договору оренди, внаслідок чого суборендар приміщення ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» зазнав збитків, а також лист № 55 з проханням забезпечити присутність уповноважених представників ТОВ «Планета Молл +» для проведення технічної перевірки у ТРК на 03.04.2020 року о 12:00 год. (т.1, а.с. 89, 91-92). 
За результатами виконання обстеження орендованого приміщення на замовлення ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» експертами Київського науково-дослідного інституту експертиз складено експертний висновок №200312-003 від 03.04.2020. У висновку зазначено, що технічний стан будівельних конструкцій орендованого приміщення за адресою: Харківська обл., Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4а, в цілому станом на березень 2020 року визнаний II - задовільний. Орендоване приміщення визнане придатним до подальшої безпечної експлуатації за призначенням. (т.1, а.с. 150-201). 
09.04.2020 департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області у відповідь на адвокатський запит зі сторони ТОВ «Атлант Фінанс» листом №1020-1557 повідомив, що запитувана інформація у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмова у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня. (т.1, а.с. 223). 
У свою чергу, листом №10 від 15.05.2020 ТОВ «Планета Молл+» відмовило у наданні інформації щодо документів на право виконання підготовчих та будівельних робіт з посиланням на її конфіденційність. (т.6, а.с. 96). 
09.04.2020 та 22.04.2020 ТОВ «Атлант Фінанс» зверталося до ТОВ «Планета Молл+» з проханням забезпечити присутність уповноваженого представника для підписання акту звільнення приміщення на період реконструкції ТРК, які залишені ТОВ «Планета Молл+» без відповіді. (т.1, а.с. 94, т. 6, а.с. 98). 
26.04.2020 між ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» та ТОВ «Атлант Фінанс» підписано акт приймання-передачі приміщення, у зв`язку із закриттям з 16.03.2020 торговельно-розважального комплексу, що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівсьий район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4-А, з підстав, визначених ТОВ «Планета-Молл+» в листах до ТОВ «Атлант Фінанс» від 13.02.2020 та від 25.02.2020. (т.1, а.с. 108). 
27.04.2020 між ТОВ «Атлант Фінанс» та ТОВ «Планета Молл+» підписано акт приймання-передачі приміщення із зауваженнями та направлені 28.04.2020 листом до ТОВ «Планета Молл +». (т.6, а.с. 100-107). 
Позивач зазначає, що внаслідок необхідності звільнення орендованого приміщення останнім понесені збитки на загальну суму 25 942 007,07 грн, яка складається з наступного. Витрати на демонтаж обладнання та систем на загальну суму 1 028 405,11 грн на підставі укладених з ТОВ «І.С.Е.», ТОВ «Біцерба», ТОВ «Вінд оф Ченжь», ТОВ «БМ Дистрибушн 2.0» договорів підряду, зокрема на демонтування систем підвісних декорацій, технологічного обладнання, стелажів та стелажних систем, EAS рамок Checkpoint, систем відеонагляду, холодильного обладнання та зовнішніх рекламних конструкцій. Здійснені будівельно-монтажні роботи на суму 11 779 800,00 грн згідно з договором підряду, укладеним із ТОВ «Рать», зокрема будівельні роботи в торговому залі та у виробничих приміщеннях, демонтаж зовнішніх рекламних конструкцій, технологічного та холодильного обладнання, електромонтажні роботи. У період з 26.02.2020 по 26.04.2020 понесені витрати на вивезення з орендованого приміщення демонтованого обладнання та товарів у сумі 912 163,00 грн на підставі укладених договорів з ТОВ «Бон Логістик», ТОВ «Вектор 2011», ТОВ «Стрільчук Транс», ТОВ «Хованський», ТОВ «Онетранс», ТОВ «ТТК-Альянс», ДП «АМ Трейд», ТОВ «Торгівельно-транспортна компанія», ТОВ «Транс Експерт Сервіс», ТОВ «Пан Логістик», ПП «Смартком». Втрачено можливість використання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, дія якої була оплачена до 04.06.2020 у розмірі 43 478,26 грн, та яку внаслідок зупинення діяльності Гіпермаркету з 16.03.2020 та дострокове звільнення приміщення, на підставі розпорядження анульовано. Втрачено капітальних інвестицій та основних засобів на 12 178 160,70 грн, які обліковувались на балансі ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» згідно оборотно-сальдової відомості, а саме: встановлену в приміщенні систему автоматичного водяного пожежогасіння, систему протипожежного захисту, систему автоматичного газового пожежогасіння та ремонтні роботи приміщення.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України  (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу.
Згідно з п.п.1, 2  ч. 2  ст. 11 ЦК України  підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Відповідно до приписів ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.  
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статтею 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
За частиною 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків (шкоди) потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення а саме:  протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); наявності вини особи, яка заподіяла збитки (шкоду). За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Подібні за змістом правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №904/8708/17, від 04.02.2020 у справі №904/8832/17. 
Верховний Суд у своїй постанові від 01.04.2019 у справі №909/654/18 визначив,  що під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). 
Позивач в порушення приписів ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не довів та не навів суду належними та допустимими доказам в порушення ст.ст. 76, 77 ГПК України понесення матеріальної шкоди (збитків), що виразилося у зменшенні майна, його пошкодження, знищення тощо. 
При цьому, реальними збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. У реальні збитки включається фактична оцінка тих матеріальних благ, які зазнала особа, а також ті додаткові витрати, яких зазнала чи повинна (може) зазнати особа для поновлення цивільного права для повернення до первісного стану (стану, що передував порушенню).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, у будь-якому випадку наслідком припинення дії договору оренди є звільнення Орендарем займаних приміщень, що безумовно передбачає вивезення (демонтаж) всього майна Орендаря, в тому числі обладнання, систем, товарів тощо.
Згідно з п.п. 2.4, 2.5 Договору у разі його припинення Орендар зобов`язаний повернути приміщення Орендодавцеві за актом приймання-передачі (повернення) Приміщення не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з дня припинення дії цього Договору. Орендар зобов`язаний повернути Приміщення Орендодавцеві в стані не гіршому, ніж в якому приміщення було передано, з урахуванням нормального фізичного зносу, в строки, визначені Договором.  
Відповідно до ч. 1 ст. 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.
Отже, понесення позивачем витрат на підрядні роботи з демонтажу обладнання та систем, вивезення майна з орендованого приміщення та його часткова втрата відбулося внаслідок дострокового звільнення орендованого приміщення. При цьому, у разі звільнення приміщення після припинення дії договору суборенди в звичайному порядку такі витрати ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» також були би понесені.
Суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апелянта про те, що має місце порушення порядку повідомлення Орендаря про проведення капітального ремонту, оскільки за умовам п. 4.1.9.1 Договору Орендодавець здійснює капітальний ремонт приміщення у випадку необхідності. Орендодавець зобов`язаний попередити Орендаря про капітальний ремонт не пізніше, ніж за 2 (два) календарних місяці, за винятком випадків, коли необхідність капітального ремонту Приміщення викликана аваріями, раптовим виявленням аварійного стану Приміщення та/або іншими надзвичайними подіями, в результаті яких виникає необхідність у невідкладному проведення капітального ремонту Приміщення. Початок, строк проведення ремонту, термін закінчення та перелік робіт в Приміщенні узгоджується з Орендарем.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
При цьому, збитки мають доводитись заявником (кредитором) в порядку ст. 22 ЦК України, з необхідністю доведення чотирьох елементів правопорушення. 
Таким чином, порушення відповідачем умов Договору щодо належного повідомлення позивача про звільнення орендованого приміщення у зв`язку із проведенням капітального ремонту не могло призвести до понесення позивачем збитків, які полягають у демонтажі обладнання, будівельно-монтажних роботах, вивезені демонтованого обладнання та товарів за Договором, дія якого закінчилася 30.11.2020, оскільки не є витратами, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого порушеного права згідно п.1 ч. 2 ст. 22 ЦК України.    
Судом встановлено, Договір діє до 30.11.2020, посилання апелянта на наявність наміру скористатись переважним правом перед іншими особами на укладення договору на новий строк - ч. 1 ст. 777 ЦК України, за якою наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки зазначене не звільняє Орендаря у будь-якому випадку від звільнення приміщення, після спливу строку оренди, так як за приписами ч. 1 ст. 759, ст. 763 ЦК України договір найму (оренди), у даному випадку суборенди, має строковий характер.
Крім того, доказів звернення позивача до відповідача про намір скористатися переважним правом суду не надано, поза як абз. 2 ч. 1 ст. 777 ЦК України визначено, що наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов`язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений договором, - в розумний строк.  
Доводи апелянта про відсутність необхідності проведення капітального ремонту або позапланового капітального ремонту, оскільки заплановане здійснення заміни плиткового підлогового та настільного покриття, заміна стелі на усіх поверхах ТРЦ, перенесення екскаваторів, перепланування коридорів та деяких приміщень, заміна вітрин приміщень та інші роботи не свідчать про віднесення ТРЦ та Приміщення до категорії технічного стану « 3» та « 4» згідно ДБН В.1.2-ХХ «Експлуатаційна придатність будівель та споруд», що свідчило б про необхідність введення обмеженого режиму експлуатації або зупинення експлуатації взагалі також не свідчать про наявність підстав для стягнення витрат (збитків) позивача, які понесені позивачем внаслідок демонтажу та вивезення обладнання у зв`язку із звільненням з орендованого приміщення.         
Отже, стягнення 1  028  405,11 грн витрат на демонтаж обладнання та систем, 11  779  800,00 грн витрат на будівельно-монтажні роботи, 912  163,00 грн витрат на вивезення демонтованого обладнання та товарів з приміщення, не є витратами, які позивач зробив або мусив зробити для відновлення свого порушеного права згідно п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України за Договором дія якого закінчилася 30.11.2020. 
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення у розмірі 43 478,26 грн через анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, оскільки дія відповідної ліцензії була оплачена до 04.06.2020 у заявленому розмірі 43 478,26 грн, яку внаслідок зупинення діяльності Гіпермаркету з 16.03.2020 та дострокове звільнення приміщення було анульовано.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими КМУ органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання. У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі. У додатку до вказаної ліцензії також зазначається адреса місця торгівлі.
Таким чином, використання позивачем ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, виданої за місцем торгівлі: Харківська область, Дергачівський район, смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 4а , обмежена лише вказаною адресою, у зв`язку з чим після дострокового звільнення орендованого приміщення використання такої ліцензії за іншим місцем торгівлі є неможливими, в результаті чого позивач поніс збитки на суму 43  478,26 грн.  
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. 
Позивач належними та допустимими доказами в порушення вимог ст.ст. 76, 77 ГПК України не навів та не довів суду наявності вини відповідача щодо неналежного виконання умов Договору, внаслідок чого позивач міг понести збитки у розмірі 13 720 368,11 грн, оскільки в частині відмови судом першої інстанції у стягненні  12  178  160,70 грн втрат капітальних інвестицій та основних засобів позивач не заперечує згідно доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно з ч. 1  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.1    ст.    74 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст.ст.  76,  77 ГПК України  належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 1  ст. 86 ГПК України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин, позовні вимоги є документально обґрунтованим та доведеними в частині стягнення 43  478,26 грн втрати через анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоям, внаслідок зупинення діяльності Гіпермаркету з 16.03.2020 та дострокове звільнення приміщення, в решті у позові слід відмовити.    
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Апеляційним господарським судом при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні висновки доводам сторін із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.
Відповідно до  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №910/12620/20 підлягає залишенню без змін.  
Судові витрати за апеляційний перегляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» відповідно до приписів ст. 129 ГПК України. 
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/12620/20 залишити без задоволення.

2.  Рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №910/12620/20 залишити без змін.

3. Судові витрати за апеляційний перегляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет».

4. Матеріали справи №910/12620/20 повернути до Господарського суду міста Києва.  

         5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено 07.06.2021. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                І.П. Ходаківська

                                                                                А.М. Демидова