СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2021 р.                                                                     Справа № 922/3471/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Пуль О.А. 

за участю секретаря Гончарова О.В. 
за участі представників: 
позивача -  Стриж Л.А.,  ордер   АХ №1041237   від 23.02.21 р.;
відповідача - Орлов О.О., довіреність  від 04.01.21 р. б/н;

    розглянувши  у відкритому судовому засіданні  у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача -Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест", м. Харків (вх.№ 294 Х 2/5) на рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2020 (ухвалене суддею               Присяжнюк О.О. в приміщенні господарського суду Харківської області, повне рішення складено 28.12.2020) у справі № 922/3471/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс - Капітал", м. Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест", м. Харків
  про стягнення коштів

                                              ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс - Капітал", що  діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікаційного венчурного інвестиційного фонду "СТАКСЕЛЬ" звернулось           до господарського суду Харківської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест", в якій просить суд стягнути з останнього 3252370,25грн. за порушення п.4.1.2. договору іпотеки від 06.12.2019 №  23019/ЮКР/0-1-1/02-1, що полягає у недопуску представників іпотекодержателя (позивача) до перевірки наявності, стану, умов збереження (експлуатації) предмета іпотеки, відповідальність за що передбачена   пунктом 7.2. Договору іпотеки.
Рішенням господарського суду Харківської області від 28.12.2020 у справі № 922/3471/20 позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест" (61066, м. Харків, вул. Велозаводська, буд.18-а, к.9, код 34333275) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс - Капітал", що  діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікаційного венчурного           інвестиційного фонду "СТАКСЕЛЬ" (61070,м.Харків, вул. Академіка Проскури, 1, код 14103790 ) - 3252370,25грн. за порушення п.4.1.2. Договору іпотеки, що полягає у не допуску представників іпотекодержателя (позивача) до перевірки наявності, стану, умов збереження (експлуатації) Предмета іпотеки, відповідальність за що передбачена пунктом 7.2. Договору іпотеки. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест" (61066, м. Харків, вул. Велозаводська, буд.18-а, к.9, код 34333275)  на користь          Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс - Капітал", що  діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікаційного венчурного інвестиційного              фонду "СТАКСЕЛЬ" (61070,м.Харків, вул. Академіка Проскури, 1, код 14103790 ) - 48 785,56грн. судового             збору , витрати на правову допомогу в розмірі 30 000,0грн.
Рішення обґрунтовано систематичним порушенням відповідачем встановленого п. 4.1.2. Договору іпотеки та ст. 10 Закону України «Про іпотеку»  обов`язку іпотекодавця не перешкоджати реалізації права Іпотекодержателя з перевірці наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки, надавати йому необхідну для цього документацію, а також сприяти Іпотекодержателю в цьому, за що   пунктом 7.2. Договору іпотеки передбачена відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 25% від вартості предмета іпотеки.
Зокрема, суд зазначив, що попри те, що умовами Договору іпотеки та нормами Закону України "Про іпотеку" не встановлено обов`язку іпотекодержателя повідомляти про час та дату проведення перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки, іпотекодержатель, добросовісно користуючись наданими йому законом та Договором іпотеки правами, завчасно направляв  на адресу іпотекодержателя повідомлення про проведення перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки, проте, представників Іпотекодавця не було допущено до перевірки, що підтверджується складеними представниками іпотекодержателя актами перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) предмета іпотеки від 18.09.2020 та від 25.09.2020 та матеріалами відеозйомки на CD-R диску, яку здійснювали представники іпотекодержателя під час спроби провести перевірку.
       Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод "Бідінвест" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на нез`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема, на безпідставність висновку суду першої інстанції щодо вчинення відповідачем порушення умов   п.4.1.2. Договору іпотеки , що полягає у недопуску представників іпотекодержателя (позивача) до перевірки наявності, стану, умов збереження (експлуатації) предмета іпотеки, оскільки відповідно до ч. 3 статті 10 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право  у будь-який час протягом строку  дії іпотечного договору  перевіряти документально і  в натурі наявність, стан, умови збереження та користування предметом іпотеки за умови попереднього  письмового повідомлення іпотекодавця, в той час, як надіслані позивачем відповідачу повідомлення  про проведення 18.09.2020 та 25.09.2020 о 16:00 год. перевірки стану, умов збереження та користування предметом іпотеки № 1009 та № 1809 вручені  відповідачу у поштовому відділенні 01.10.2020 та 04.11.2020, тобто вже  після призначених позивачем  дат проведення перевірок та складання відповідними датами  Актів цих перевірок, а тому  відповідач не був обізнаним про намір позивача про їх проведення.   При цьому відповідач зазначає, що позивачем  у відповіді на відзив на позов  у повному обсязі визнані обставини щодо необізнаності  відповідача  про проведення перевірки предмета іпотеки  станом на 18.09.2020 та 25.09.2020 та зазначено про  несвоєчасне отримання відповідачем  повідомлень про їх проведення, в той час як  Договором іпотеки не передбачено  порушення у вигляді  несвоєчасного отримання  кореспонденції та відповідальності  за це.  
Крім цього скаржник зазначає, що зазначені перевірки предмета іпотеки проведені позивачем  у п`ятницю о 16 год., тобто  після закінчення робочого дня, встановленого на підприємстві з 7 год.45 хв. до 15:30 год. Наказом  від 30.08.2019 № 17, про що позивач, як новий кредитор, не міг не знати, оскільки відповідно до Акту приймання -передачі документів  до Договору  про відступлення права вимоги від 26.06.2020 № ВПВ-26/06/20-СТ отримав від первісного кредитора  всі документи, які засвідчують права, що передаються та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.
Також скаржник зазначає про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що надані  позивачем Акти перевірки від 18.09.2020 та від 25.09.2020 не можуть бути належними, допустимими та достовірними доказами в розумінні  ст.ст. 73, 76, 77, 78 ГПК України, оскільки  ці Акти складено на підставі  повідомлення  від 11.09.2020 № 1109, яке відсутнє у матеріалах справи, в той час як до суду позивачем  надано  повідомлення про проведення перевірки, призначеної  на 18.09.2020 та на 25.09.2020 о 16:00 год.  з іншими номерами та датами, а саме: від 10.09.2020 № 1009 та від 18.09.2020 № 1809.
Також скаржник зазначає про ненадання судом першої інстанції належної оцінки аргументам відповідача щодо можливості зменшення  розміру штрафу в разі, якщо суд дійде висновку про обґрунтованість позовних вимог.
       Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест", м. Харків (вх.№ 294 Х 2/5) на рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2020  у справі № 922/3471/20 та призначено розгляд справи в судове засідання з повідомленням сторін на 15.03.2021 р. об 11:00.
      23.02.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. 2380), в якому він просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
      15.03.2021 від відповідача надійшли додаткові обґрунтування  до апеляційної скарги(вх. № 3069), які залишаються  судом без розгляду через те, що подані після закінчення строку  на апеляційне оскарження, протягом якого скаржнику відповідно до  ч. 1 статті 266 ГПК України надано право на доповнення апеляційної скарги.
      У зв`язку з перебуванням 15.03.2021 на лікарняному судді-доповідача Тарасової І.В. та відсутності правових підстав, визначених частиною 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України для передачі справи для повторного автоматизованого розподілу, учасникам справи надіслано повідомлення про те, що  розгляд справи № 922/3471/20, призначений на 15.03.2021 о 10:00 годині, відбудеться 05.04.2021 об 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань №104. 
       В судовому засіданні  представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.
     Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
    Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
       Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та  відзиві на неї, проаналізувавши  доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, зважаючи на таке.       
Як вбачається з матеріалів справи, 06 грудня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод Будінвест" (далі - Позичальник, відповідач) та Акціонерним товариством "Акціонерний банк "Радабанк" (далі - Первісний кредитор) було укладено кредитний договір № 23019/ЮКР/0 (далі - Кредитний договір), згідно з п.11 якого "Кредитор, за наявності вільних грошових коштів, зобов`язується на умовах цього договору надати Позичальнику кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування у сумі 8 400 000, 00 грн., зі зменшенням ліміту кредитування згідно з п.1.2 цього Кредитного договору, зі сплатою процентів у розмірі 22% річних в порядку, визначеному даним Договором".
Згідно з  п.3.1 Кредитного договору, видача кредиту здійснюється шляхом перерахування всієї суми кредиту або його окремої частини на поточний рахунок Позичальника.
Первісний кредитор на виконання Кредитного договору перерахував на належний Відповідачу поточний рахунок грошові кошти в сумі 8 326 130, 12 грн., що підтверджується меморіальним ордером № 38949 від 06.12.2019 р. (платіжний документ, яким було ініційовано переказ грошових коштів з рахунку Первісного кредитора на поточний рахунок відповідача).
Відповідно до п.12.3 Кредитного договору, кредитор має право у будь-який час відступити свої права та обов`язки за цим договором третій особі, при цьому підписанням цього договору Позичальник надає згоду на таке відступлення та додаткове погодження угоди про відступлення Позичальником не потрібне.
26 червня 2020 року між Акціонерним товариством "Акціонерним банком  "Радабанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс -Капітал", що діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Стаксель (далі -ТОВ "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал", позивач) було укладено договір про відступлення права вимоги № ВПВ-26/06/20-Ст (далі  Договір   відступлення права вимоги).
Згідно з п.1.1 Договору  відступлення права вимоги, Первісний кредитор відступає (передає), а Новий кредитор - ТОВ "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал" зобов`язаний сплатити на користь Первісного кредитора ціну Договору та прийняти в повному обсязі належні Первісному кредитору права вимоги до Боржника, Іпотекодавця - ТОВ "Завод Будінвест", та Поручителя - громадянка України ОСОБА_1 за кредитним договором № 23019/ЮКР/0 від 06.12.2019 р., укладеним між Первісним кредитором та ТОВ "Завод Будінвест" та Договорами забезпечення, включаючи права вимоги до правонаступників Боржника, Іпотекодавця та Поручителя, їх спадкоємців, страховиків або інших осіб, до яких перейшли обов`язки Боржника, Іпотекодавця та Поручителя або які зобов`язані виконати їх обов`язки, за Кредитним договором та Договорами забезпечення, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, щодо належного виконання Боржником, Іпотекодавцем та Поручителем зобов`язань за Кредитним договором та Договорами забезпечення, сплати заборгованості та/або процентів та/або комісій та/або пені та/або штрафів та/або неустойки, в тому числі право нарахування яких виникло у Первісного кредитора до укладання цього Договору, передачі предметів забезпечення (іпотеки) в рахунок виконання зобов`язань за Кредитним договором та Договорами забезпечення, в тому числі права сторони/учасника в будь-яких судових та виконавчих провадженнях, а також права процесуального правонаступництва по всіх судових справах та провадженнях, що існують або можуть виникнути в майбутньому".
Пунктом 3.1 Договору відступлення права вимоги визначено, що за відступлення права вимоги, в обсязі встановленому п.1.3 цього Договору, Новий кредитор сплачує Первісному кредитору ціну договору (вартості відступлених прав) за домовленістю сторін у розмірі 9 238 656, 49 грн.
26 червня 2020 року позивачем було здійснено повну оплату за договором відступлення права вимоги № ВПВ-26/06/20-Ст від 26.06.2020 р., що підтверджується платіжним дорученням від 26.06.2020 р. № 1 В той же день, Первісний кредитор за актом приймання-передачі передав Позивачу документи, що підтверджують право вимоги до Відповідача.
Відповідно до п.1.4. Договору відступлення права вимоги, за взаємною домовленістю сторони встановили, що права вимоги за Кредитним договором та Договорами забезпечення, розповсюджується в повному обсязі включаючи: право Нового кредитора нараховувати та вимагати сплати процентів, комісії, неустойки, штрафів, пені за весь час прострочення Боржником та/або Іпотекодавцем та/або Поручителем своїх зобов`язань відповідно до умов Кредитного договору та Договорів забезпечення, за весь час дії Кредитного договору та Договорів забезпечення, в тому числі і до моменту укладання цього Договору".
06.12.2019 мж Акціонерним  товариством "Акціонерний  банк "Радабанк", Іпотекодержателем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод Будінвест", Іпотекодавцем було укладено іпотечний договір №  23019/ЮКР/0-1-1/02-1, згідно з предметом якого (п. 1.1. Договору)  за цим Договором  як  договором наступної іпотеки  забезпечено  вимоги Іпотекодержателя, що випливають  з Кредитного договору  від 06.12.2019 №  2310/ЮКР/0 та додаткових угод до нього, що передбачає право  Іпотекодержателя  у випадку  невиконання  Іпотекодавцем  своїх зобов`язань за Кредитним  договором  та /або невиконання  іпотекодавцем  своїх зобов`язань за цим Договором, отримати задоволення за рахунок  заставленого  майна(Предмета  іпотеки), який складається з нежитлових будівель: літ. "Ф-1", загальною площею 449, 5 кв.м., літ "Б/1-1", загальною площею 698,9 кв.м. , літ "А/1-2", загальною площею  1675,9 кв.м.,  літ "У-2", загальною площею 1606,9 кв.м., літ "Б-2, загальною площею 3714,2 кв.м.,що знаходяться  за адресою: м. Харків, вул. Велозаводська, б. 1 (далі Предмет  іпотеки) та розташовані на земельній ділянці  з кадастровим номером  6310138500:12:004:0023,загальною площею  9,1414 га. 
Договір іпотеки посвідчений 06.12.2019 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чорнобровкою І.В., та зареєстрованим в реєстрі за № 1568.
26 червня 2020 року між Акціонерним товариством "АБ "Радабанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс -Капітал", що діє від власного імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Стаксель" (далі - ТОВ "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал", позивач) було укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором № 23019/ЮКР/0-І-1/02- 1,   посвідчений  приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дубовенко В.О., зареєстрований в реєстрі за № 358 (Далі Договір про відступлення прав за іпотечним договором).
Відповідно до п. 1.5. Договору про відступлення прав за іпотечним договором, Новий іпотекодержатель (позивач) одержує право замість первісного іпотекодержателя (АТ "АБ "Радабанк") вимагати від Іпотекодавця (відповідач) належного виконання всіх зобов`язань за Договором іпотеки, оскільки Новий Іпотекодержатель набуває статусу Іпотекодержателя за Договором іпотеки, що забезпечує виконання Боржником його зобов`язань за Кредитним договором.
Відповідно до п. 2.1. Договору про відступлення прав за іпотечним договором, права за Договором іпотеки вважаються переданими (відступленими) з моменту підписання та нотаріального посвідчення цього Договору.
Відповідно до п. 2.2. Договору про відступлення прав за іпотечним договором, з моменту передання (відступлення) прав за Договором іпотеки, Новий іпотекодержатель замінює Первісного іпотекодержателя у правовідносинах, які склалися між ним та іпотекодавцем за договором іпотеки.
З наведеного вбачається, що з 26 червня 2020 року позивач набув права вимоги погашення заборгованості за Кредитним договором, права нарахування процентів за користування кредитними коштами, права нарахування комісії, неустойки, штрафу та пені за весь час прострочення відповідачем виконання зобов`язань за Кредитним договором та права іпотекодержателя за Договором іпотеки.
16 липня 2020 року позивачем було повідомлено відповідача про заміну кредитора у зобов`язанні та про платіжні реквізити для погашення кредиту, сплати процентів та інших платежів (лист від 16.07.2020 р., вих № 1607).
Пунктом 3.1.1 Договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право у будь-який час протягом дії цього Договору перевіряти документально та в натурі наявність, стан, умови збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки.
Пунктом  4.1.2. Договору іпотеки встановлено, зокрема, обов`язок іпотекодавця не перешкоджати реалізації права Іпотекодержателя по перевірці наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки, надавати йому необхідну для цього документацію, а також сприяти Іпотекодержателю в цьому.
Частиною З ст. 10 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що іпотекодержатель має право у будь-який час протягом строку дії іпотечного договору за умови попереднього письмового повідомлення іпотекодавця перевіряти документально і в натурі наявність, стан, умови збереження та користування предметом іпотеки. Іпотекодавець зобов`язаний не перешкоджати реалізації цього права іпотекодержателем, надавати йому всі документи, необхідні для перевірки наявності, стану, умов збереження та користування предметом іпотеки, а також негайно на вимогу іпотекодержателя забезпечити йому фізичний доступ до предмета іпотеки. Проведення іпотекодержателем зазначеної перевірки не повинно призупиняти користування предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення або іншим чином порушувати права іпотекодавця чи іншої особи, в тимчасовому користуванні якої знаходиться предмет іпотеки.
      Пунктом  7.2. Договору іпотеки передбачено, що  у разі порушення Іпотекодавцем умов п. 4.1.2. Договору іпотеки, Іпотекодавець зобов`язаний сплатити іпотекодержателю штраф у розмірі 25% від вартості Предмета іпотеки, визначеної в п. 1.3 цього Договору, за кожний випадок.
      Пункт 1.3. Договору іпотеки містить визначення ринкової та заставної вартості Предмета іпотеки, які є однаковими та дорівнюють 13009481,0 грн.
   З матеріалів справи вбачається, що позивач-Іпотекодержатель 14.09.2020 поштовим  відправленням №  6102408832585 направив на адресу іпотекодержателя повідомлення про проведення перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки (вих. № 1009 від 10.09.2020 року), в якому повідомив про те, що 18.09.2020 року о 16 год 00 хв. за адресою: м. Харків, вул. Велозаводська, 1, буде здійснено перевірку наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки.
        Вказане повідомлення вручено позивачу у поштовому відділенні  01.10.2020 о 14 год. 07 хв.
Також  позивач - іпотекодержатель 19.09.2020 поштовим  відправленням №  6105102582647 направив на адресу іпотекодержателя повідомлення про проведення перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки (вих. № 1809 від 18.09.2020 року), в якому повідомив про те, що 25.09.2020 року о 16 год 00 хв. за адресою : м. Харків, вул. Велозаводська, 1, буде здійснено перевірку наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки.
Вказане повідомлення вручено позивачу у поштовому відділенні  04.11.2020 о 10 год. 39 хв.
      Зазначені обставини підтверджується наданими позивачем до позову копіями опису вкладення до цінного листа та поштових накладних №№ 6102408832585, 6105102582657, наданими відповідачем до відзиву на позов скріншотами  з поштового трекеру № 610240883285 та №6105102582647  із загальнодоступної інформації  з офіційного сайту  Укрпошти (т. 1 а.с. 132,133).
Також представниками позивача складено Акти перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмету  іпотеки  від 18.09.2020 та від 25.09.2020.
       В Акті від 18.09.2020 зазначено, що 18.09.2020 о 16-00  співробітниками ТОВ "Завод будінвест" (охоронець та головний інженер) не було допущено  представників Іпотекодержателя до проведення перевірки наявності, стану, умов збереження  та експлуатації (використання) Предмету іпотеки, призначеної відповідно до повідомлення  іпотекодавця  вих. №  1109 від 11.09.2020 та  здійснювались перешкоди у  її проведенні.
       В Акті від 25.09.2020 зазначено, що 25.09.2020 о 16-00 співробітниками ТОВ "Завод будінвест" (охоронець та головний інженер) не було допущено  представників Іпотекодержателя до проведення перевірки наявності, стану, умов збереження  та експлуатації (використання) Предмету іпотеки, призначеної відповідно до повідомлення  іпотекодавця  вих. №  1109 від 11.09.2020 та здійснювались перешкоди у  її проведенні.
Також позивачем до позовної заяви надано CD-R диск, в якому, за його твердженням міститься відеозйомка, яку здійснювали представники іпотекодержателя-ТОВ КУО"Фінекс-Капітал" під час спроби провести перевірку наявності, стану, умов збереження  та експлуатації (використання) Предмету Іпотеки  і якою, на його думку, зафіксовано факт недопуску відповідачем-Іпотекодателем   представників Іпотекодержателя до проведення перевірки та вчинення перешкод  у її проведенні.  
     Позивач в обґрунтування позову посилається на те, що з вищенаведених повідомлень про проведення перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки, доказів їх надсилання  відповідачу,  Актів перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) від  18.09.2020 та від 25.09.2020, а також наданих ним  матеріалів відеозйомки ( CD-R диску) вбачається систематичне порушення відповідачем його зобов`язань не перешкоджати  реалізацїї   права іпотекодержателя  перевіряти наявність, стан, умови збереження  та експлуатації Предмету іпотеки, надавати іпотекодержателю необхідну для цього документацію та сприяти іпотекодержателю в цьому, що, відповідно до   п 7.2. Договору  іпотеки, є підставою для застосування  до відповідача відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 25% від вартості  предмета іпотеки, визначеної  в п. 1.3.  Договору, за кожний  випадок порушення.
       Колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволення позовних вимог,  з настуних підстав.
     Відповідно до статті  173 Господарського кодексу України господарським  визнається  зобов`язання,  що  виникає  між суб`єктом  господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав,  передбачених  цим  Кодексом,  в силу  якого  один  суб`єкт  (зобов`язана  сторона,  у  тому  числі боржник)  зобов`язаний  вчинити  певну   дію   господарського чи управлінсько-господарського  характеру  на користь іншого суб`єкта (виконати  роботу,  передати майно,   сплатити гроші,   надати інформацію тощо),  або утриматися від певних дій,  а інший суб`єкт (управнена сторона,  у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
  Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання  та організаційно-господарські зобов`язання.
      Згідно зі статтею 175 Господарського кодексу України майново-господарськими     визнаються цивільно-правові зобов`язання,  що виникають між учасниками господарських відносин при  здійсненні господарської діяльності,  в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на  користь  другої сторони  або  утриматися  від певної дії,  а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
      Майнові зобов`язання,   які    виникають    між    учасниками господарських відносин,  регулюються  Цивільним  кодексом  України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
  Статтею 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
  Зобов`язання виникають з підстав, встановлених        статтею 11        цього Кодексу.
 Зобов`язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
   Статтею 174 Господарського кодексу України серед підстав виникнення господарських зобов`язань передбачено господарські договори.
      Відповідно до ч. 2     ст. 11 Цивільного кодексуУкраїни, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
        Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
       Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
    Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
      Статтею  614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. 
      Згідно статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
   Згідно з частиною першою статті 216 Господарського кодексу України,          учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і      в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором
   Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції
      Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
   Пунктом 7.2. Договору іпотеки встановлено відповідальність, зокрема  за порушення  іпотекодавцем  встановленого п. 4.1.2. цього Договору обов`язку Іпотекодавця не перешкоджати реалізації права Іпотекодержателя з перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки, надавання йому необхідної для цього документації.
      Разом з тим, ч. 3 статті  10 Закону України "Про іпотеку» встановлено, що умовою здійснення права іпотекодержателя з перевірки наявності, стану, умов збереження та використання Предмета іпотеки та виникнення  кореспондуючих цьому праву обов`язків іпотекодержателя не перешкоджати реалізації цього права іпотекодержателем, надавати йому всі документи, необхідні для перевірки наявності, стану, умов збереження та користування предметом іпотеки, а також негайно на вимогу іпотекодержателя забезпечити йому фізичний доступ до предмета іпотеки, є попереднє  отримання  ним  повідомлення іпотекодержателя про проведення відповідної перевірки, здійснення перевірки за відсутності порушення прав іпотекодавця чи іншої особи, в тимчасовому користуванні якої знаходиться предмет іпотеки.
      Пунктом  8.8. Договору  іпотеки передбачено, що всі повідомлення між сторонами здійснюються  у письмовій формі шляхом  направлення рекомендованих листів або телеграм. 
   Доводи  позивача  та господарського суду першої інстанції про те, що законодавством не передбачено такого повідомлення прямо суперечать положенням ч. 3 статті 10 Закону України «Про іпотеку».
       Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається  як на підставу своїх вимог  або заперечень
Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено вимоги щодо допустимості доказів, передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України,  достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
 Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
     Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України,  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
    Частиною 1  статті  210 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. 
     Згідно з частиною 2 цієї статті, докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Як зазначено вище, поштові відправлення № 6102408832585 та № 6105102582647, в яких позивач направляв  відповідачу повідомлення про проведення перевірок  наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки, призначених на 18.09.2020 року о 16 год 00 хв.  (вих. № 1009 від 10.09.2020 року) та на 25.09.2020 року о 16 год 00 хв. (вих. № 1809 від 18.09.2020 року), вручені  відповідачу  у поштовому відділенні  01.10.2020 о 14 год. 07 хв. та 04.11.2020 о 10 год. 39 хв., тобто вже після дат, на які  позивачем призначено проведення  перевірок.
Таким чином відповідач не був попередньо повідомлений про проведення перевірок наявності, стану, умов збереження та експлуатації Предмета іпотеки, призначених позивачем на 18.09.2020 та 25.09.2020.
Суд першої інстанції вказаним обставинам  жодної оцінки не надав.
        Крім цього, з матеріалів справи також не вбачається, що  у призначені дати та час  зазначених перевірок відповідачем здійснювався недопуск представників іпотекодержателя до  приміщень, що складають Предмет іпотеки  та вчинялись перешкоди у їх проведенні. 
Надані  позивачем Акти перевірки від 18.09.2020 та від 25.09.2020 не можуть бути належними, допустимими та достовірними доказами в розумінні  ст.ст. 73, 76, 77, 78 ГПК України, оскільки  зазначені Акти складено на підставі  повідомлення  від 11.09.2020 № 1109, яке, як і докази його направлення, відсутні у матеріалах справи, в той час як до суду позивачем  надано  повідомлення про проведення перевірки на 18.09.2020 та на 28.09.2020 о 16:00 год.  з іншими номерами та датами, а саме: від 10.09.2020 № 1009 та від 18.09.2020 № 1809.
Зазначені в Актах  відомості щодо вчинення відповідачем дій з недопуску представників іпотекодержателя до проведення перевірки Предмету  іпотеки та перешкоджання у її проведенні суперечать матеріалам справи. 
       Так,  проведення зазначених перевірок стану, умов збереження та використання (експлуатації) Предмета іпотеки, який складають приміщення, що розташований на  підприємстві  відповідача,  призначено позивачем на  п`ятницю 18.09.2020 та 25.09.2020  о 16 год. 00 хв. - після закінчення робочого дня на підприємстві, встановленого  Наказом  відповідача від 30.08.2019 № 17 до 15:30 год.
     В судовому засіданні судом апеляційної інстанції було досліджено відеозапис, який міститься у доданому позивачем до позовної заяви CD-R диску.
     Зазначеним відеозаписом зафіксовано, зокрема: прибуття за місцезнаходженням Предмета Іпотеки до прохідної приміщення за адресою: м. Харків, вул. Велозаводська, 1  18.09.2020 о 16 год. 00 хв. осіб, які представлялися представниками позивача-іпотекодержателя без повідомлення  своїх прізвищ та за відсутності підтвердження  своїх повноважень; звернення цих осіб  до охоронця та особи, яка представлялася головним інженером ТОВ "Будінвест",  з вимогами  про надання доступу на територію підприємства для проведення перевірки стану, умов збереження та використання Предмета іпотеки; відмову охоронця та особи, яка представлялася головним інженером ТОВ "Будінвест" у виконанні цих вимог з посиланням на  закінчення робочого дня на підприємстві відповідача, відсутність  його керівництва та відсутність вказівок керівництва  щодо забезпечення доступу на територію підприємства сторонніх осіб; залишення після цього зазначеними особами, що прибули на об`єкт, його території. 
      З цього відеозапису не вбачається вчинення   охоронцем та головним  інженером ТОВ "Будінвест" будь-яких дій з перешкоджання проведення перевірки Предмета Іпотеки.
     Як встановлено судом апеляційної інстанції під час дослідження  матеріалів справи, зокрема протоколу  судового засідання від 28.12.2020, судом першої інстанції під час розгляду справи вищевказаний доказ не досліджувався, що є порушенням  ч.1  ст. 210 ГПК України.
    З вищенаведених обставин вбачається, що відповідачем  не вчинялись дії з порушення встановленого п 4.1.2.  Договору  іпотеки та ч. 3 статті 10 Закону України "Про іпотеку" обов`язку Іпотекодавця  не перешкоджати реалізації права Іпотекодержателя з перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки, надавання йому необхідної для цього документації, а також сприяння Іпотекодержателю в цьому.
    При цьому колегія суддів зазначає, що висновок  суду 1-ї інстанції  про  покладення на відповідача-іпотекодавця обов`язку із забезпечення проведення іпотекодержателем  перевірки наявності, стану, умов збереження та експлуатації (використання) Предмета іпотеки, за відсутності у іпотекодавця  на час призначення  такої перевірки попереднього повідомлення іпотекодержателя про її проведення, відсутності керівництва чи інших повноважних осіб на підприємстві після закінчення робочого дня, суперечить як  положенням ч. 3 статті 10 Закону України "Про іпотеку", так і засадам  добросовісності, розумності та справедливості, на яких має грунтуватися зобов`язання відповідно до ч. 2 статті 509 Цивільного кодексу України.  
          Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами  апеляційної скарги щодо того, що позивач, визнаючи  у відповіді на відзив на позов  обставини щодо необізнаності  відповідача  про проведення перевірки предмета іпотеки  станом на 18.09.2020 та 25.09.2020, безпідставно посилається на несвоєчасне отримання відповідачем у поштовому відділенні  повідомлень іпотекодержателя про  проведення цих перевірок, оскільки законодавством та  Договором іпотеки не передбачено  порушення у вигляді нездійснення  іпотекодавцем негайного отримання  кореспонденції іпотекодержателя чи отримання її протягом  певного строку  та відповідальності  за це, в тому числі у вигляді сплати штрафу в розмірі 25 % вартості предмету іпотеки.  
       З наведеного вбачається відсутність порушення відповідачем права позивача на проведення перевірки наявності, стану та умов збереження і експлуатації (використання) Предмету іпотеки, на яке останній  посилається в підставах позову, й відповідно, відсутність підстав для застосування штрафу, передбаченого за відповідне порушення  п. 7.2. Договору  іпотеки.
        Відповідно до статті 236 ГПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
   Окрім законності та обґрунтованості, рішення повинно відповідати й іншим вимогам, до яких належать вичерпність (повнота), визначеність, точність, зрозумілість. Рішення повинно бути зрозумілим не лише для суду, який його ухвалив, а й для усіх інших осіб.
     Частина 1 статті 238 ГПК розкриває зміст рішення господарського суду першої   інстанції, яка складається, зокрема із мотивувальної частини, у якій має бути зазначено: перелік обставин, які є предметом доказування у справі; перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів;мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі;мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику;чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування.
     Оскаржуване рішення, як і висновки цього суду, покладені в основу цього  рішення, не можна визнати такими, що відповідають вимогам статей 86, 238 ГПК щодо всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності з огляду на таке.
   На вищенаведені  обставини несвоєчасного отримання   повідомлень іпотекодержателя  про проведення перевірок Предмета іпотеки, призначення позивачем перевірок після  закінчення  робочого дня на підприємстві відповідача,  а також неналежність, недопустимість та недостовірність наданих позивачем Актів перевірки, встановлення ч. 3 ст. 10 Закону України "Про іпотеку"  обов`язковості відповідного попереднього письмового повідомлення іпотекодавця,  як умови для проведення  перевірки Предмету іпотеки, на які відповідач посилався   у відзиві на позов із наданням доказів на їх обгрунтування, суд першої інстанції під час розгляду справи уваги не звернув.
      Також суд першої  інстанції в ухваленому рішенні  не навів оцінку обґрунтованості зазначених доводів відповідача, безпідставно  пославшись на відсутність  вимог  закону про необхідінсть такого повідомлення, здійснення відповідачем недопуску представників позивача  до перевірки, в тому числі  пославшись на  докази, які не досліджувались в судовому засіданні та дійшов  неправильного висновку про порушення відповідачем умов  п. 4.1.2. Договору  іпотеки, за вчинення якого позивач нарахував до стягнення спірну суму штрафу.  
   В рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ),  у справі  "Хаджинастасиу проти Греції", зазначено, що національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні цього ж суду у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою ЄСПЛ (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
        Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86 236, 238 ГПК визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні відповідного питання. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення неможливо.
    Оскільки наведеним вимогам оскаржене рішення суду першої  інстанції не відповідає, його не можна визнати законним і обґрунтованим.
        Виходячи з  наведеного,  колегія суддів  дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції внаслідок нез`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, дійшов неправильного висновку  про  задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення -скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в позові.        
    Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з розглядом справи, до яких, відповідно до статті 123  цього Кодексу належать, зокрема,  витрати на професійну  правничу допомогу, у разі  відмови в позові  покладаються на  позивача.
       Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 123,  129,  269, п. 2 ч.1 ст.  275, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-                                                                                                                              
                                                    ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Будінвест" задовольнити.
     Рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2020 у справі № 922/3471/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.        
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
        Повний текст постанови складено 15.04.2021

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль