ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  918/864/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н. М. - головуючий, Бакуліна С. В., Кролевець О. А., 

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
позивача  - не з`явився,
відповідача - Будній М.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"                  

на рішення Господарського суду Рівненської області
у складі судді Качура А. М.
від 16.12.2020 та
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Саврій В. А., Дужич С. П., Миханюк М. В.
від 17.02.2021

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"                  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Самгаз"                  
про стягнення 11 843 827,80 грн,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" звернулось до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Самгаз" про стягнення 11 843 827,80 грн, з яких: неустойка у розмірі 912 984,35 грн, збитки (упущена вигода) у розмірі 10 837 300,00 грн, 3% річних у розмірі 93 543,49 грн (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог).
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив те, що він належним чином виконав свої обов`язки за договором поставки №13S790-1282-20 від 24.01.2020 та здійснив попередню оплату товару, а саме: - лічильників газу мембранних G.2.6 RT/1.2Т G1 1/4 в кількості 10 000 шт. на підставі отриманого від відповідача рахунку №206 від 25.06.2020 в сумі 9 020 300,00 грн; - лічильників газу мембранних G.4 RТ/1.2Т G1 1/4 в кількості 10 000 шт. на підставі отриманого від відповідача рахунку №236 від 15.07.2020 в сумі 9 262 400,00 грн. Натомість, відповідач не виконав свої обов`язки за укладеним сторонами договором та не здійснив поставку оплаченого товару. У зв`язку із невиконанням відповідачем своїх обов`язків щодо поставки товару позивач не отримав доходи, які міг отримати шляхом продажу даного товару іншим юридичним особам, на підставі укладених договорів поставки, за ціною, яка є вищою ніж ціна купівлі лічильників у відповідача за договором поставки №13S790-1282-20 від 24.01.2020. Позивачем також зазначено, що за порушення строків поставки пунктом 7.4 договору поставки передбачено сплату відповідачем неустойки. Крім того, у зв`язку із невиконанням відповідачем своїх обов`язків за договором поставки та здійсненням позивачем оплати товару за вказаним договором в сумі 18 282 700,00 грн позивач нарахував відповідачу 3% річних за користування чужими грошовими коштами в сумі 93 543,49 грн. 
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
24.01.2020 між Акціонерним товариством "Львівгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Самгаз" було укладено договір поставки №13S790-1282-20, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у господарській діяльності, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього визначену  відповідно до умов договору суму коштів.
Найменування (асортимент) товару визначається специфікацією (додаток № 1 до цього договору) (пункт 1.2 договору).
Відповідно до пункту 2.1 договору загальна вартість (ціна) товару за цим договором становить 180 000 000 грн. Вартість (ціна) кожної окремої одиниці товару визначається у специфікації. Покупець здійснює попередню оплату кожної партії товару у розмірі 100% вартості відповідної партії товару протягом банківського дня, в якому постачальником виставлено рахунок на оплату, який направляється покупцю до 10 год. 00 хв. у вигляді скан-копії з електронної адреси постачальника lototska@sаmgas.com.ua на електронну адресу покупця, вказану в пункті 3.1 даного договору. Остаточна ціна кожної одиниці відповідної партії товару та загальна вартість партії товару, що підлягає оплаті, визначається в рахунку у гривні. Остаточна ціна кожної одиниці відповідної партії товару визначається згідно з наступною формулою: S = SЕ * К; де: S - ціна одиниці товару, що підлягає сплаті; SЕ - еквівалент в євро ціни одиниці товару, вказаний в специфікації; К - офіційний курс Національного банку України гривні щодо євро на дату виставлення рахунку.
За умовами пункту 2.3 договору постачальник зобов`язаний надати оригінал рахунку разом з іншими документами на товар, відповідно до пункту 3.6 договору, якщо інше не погоджено сторонами.
Пунктом 3.1 договору передбачено, що щомісячна поставка товару, визначеного у специфікації, здійснюється двома рівними партіями (далі по тексту договору "перша партія", "друга партія") у відповідності до щомісячних письмових заявок покупця, в яких визначається обсяг і асортимент товару, що підлягає поставці протягом поточного місяця. Щомісячні письмові заявки направляються постачальнику у вигляді скан-копії письмового листа за підписом керівника покупця (який скріплюється печаткою) або за підписом представника покупця, уповноваженого на підписання даних заявок відповідною довіреністю. Скан-копія щомісячної письмової заявки направляється з електронної адреси покупця sklad@lvgas.com.ua на електронну адресу постачальника lototska@samgas.com.uа. Заявка повинна відповідати формі, що визначена додатком №3 до даного договору ("форма щомісячної письмової заявки"). Заявка на кожний, поточний місяць надасться покупцем не пізніше 25 числа місяця, що передує поточному. Покупець зобов`язаний надати постачальнику щомісячні письмові заявки нижченаведених обсягів: Зокрема, лічильники газу G2.5.-G4 з термокомпенсацією: липень 2020 року - 20 000 шт., серпень 2020 року - 20 000 шт., вересень 2020 року - 20 000 шт., жовтень 2020 року - 20 000 шт., листопад 2020 року - 20 000 шт., грудень 2020 року - 20 000 шт. (разом 120 000 шт.). Загальна кількість замовлених товарів на поточний місяць може збільшуватись відповідно до заявки покупця виключно за згодою постачальника. 
Згідно із умовами пункту 3.2 договору постачальник має право не приймати до виконання заявку покупця (та не виставляти рахунок) у випадку здійснення покупцем заявки, обсяг якої не відповідає кількостям, зазначеним у пункті 3.1 договору. Постачальник має право не приймати до виконання заявку покупця (та не виставляти рахунок) у випадку порушення покупцем строку надання заявки, визначеного пунктом 3.1 договору. 
Пунктом 3.3 договору сторони погодили, що строки виконання сторонами зобов`язань щодо оплати та поставки першої і другої партії товару на виконання щомісячних заявок визначаються відповідно до нижченаведеного графіку: - строк поставки першої партії не пізніше 15-го числа поточного місяця за умови здійснення покупцем 100% оплати першої партії товару у строк, визначений даною таблицею. У випадку порушення покупцем строків оплати, строк поставки продовжується на кількість днів прострочення оплати; - строк поставки другої партії не пізніше останнього числа поточного місяця за умови здійснення покупцем 100% оплати другої партії товару в строк, визначений даною таблицею. У випадку порушення покупцем строків оплати, строк поставки продовжується на кількість днів прострочення оплати.
Також, умовами пункту 3.3 договору сторони погодили строк виставлення постачальником рахунку на оплату 100% вартості партії товару: для першої партії - протягом 2-х робочих днів, наступних за днем надходження заявки від покупця; для другої партії - не пізніше 15 числа поточного місяця. 
Строк оплати рахунку покупцем за умовами пункту 3.3 договору визначається таким чином: для першої партії - протягом банківського дня, в якому постачальником виставлено рахунок на оплату; для другої партії - протягом банківського дня, в якому постачальником виставлено рахунок на оплату.
Згідно із умовами пункту 3.4 договору постачальник здійснює поставку партії товару на умовах FСА м. Рівне (відповідно до Інкотермс 2010), склад постачальника, розташований за адресою: м. Рівне, вул. Будівельників 6А.
Пунктом 3.11 договору сторони визначили, що факт поставки товару покупцю підтверджується видатковою накладною, підписаною уповноваженими представниками покупця та постачальника, оформленою відповідно до вимог законодавства України. Дата поставки товару визначається датою видаткової накладної.
Відповідно до пункту 6.1 договору покупець зобов`язується здійснювати щомісячне замовлення товару (надавати постачальнику письмові щомісячні заявки), прийняти товар та оплатити його вартість у порядку, визначеному даним договором.
Згідно з пунктом 6.2 договору постачальник зобов`язується передати товар у власність покупця у встановлений в пункті 3.3 договору строк.
Відповідно до пункту 7.1 договору у разі порушення покупцем встановленого пунктом 3.3 договору строку оплати, покупець (на вимогу постачальника) сплачує на користь постачальника пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення. Кількість днів прострочення обчислюється з першого дня прострочення оплати первинного рахунку. Сума простроченого платежу визначається на підставі первинного рахунку.
За умовами пункту 7.2 договору у разі порушення покупцем строків надання щомісячної письмової заявки та/або вказання покупцем у даній заявці обсягів замовлень, що не відповідають обсягам, зазначеним у пункті 3.1 договору, покупець сплачує на вимогу постачальника штраф у розмірі, що дорівнює 50% вартості незамовлених або невчасно замовлених товарів. Під незамовленими товарами розуміється різниця між кількістю товарів, що повинні бути замовлені у відповідному місяці згідно з умовами пункту 3.1 договору, та кількістю товарів, фактично замовлених покупцем у відповідному місяці. Під невчасно замовленими товарами розуміється кількість товарів, що повинна бути замовлена у відповідному місяці згідно з умовами пункту 3.1 договору. Вартість незамовлених або невчасно замовлених товарів визначається в порядку, передбаченому пунктом 2.1 даного договору з урахуванням курсу Національного банку України гривні щодо євро на день порушення.
Згідно із пунктом 7.3 договору якщо постачальник не приймає до виконання письмову місячну заявку, обсяг якої відповідає пункту 3.1, постачальник зобов`язаний сплатити штраф у розмірі 50% від вартості письмової місячної заявки, яка не прийнята, відповідно до цін зазначених у додатку 1 до договору з урахуванням курсу Національного банку України гривні щодо євро на день порушення. Розрахунок вартості письмової місячної заявки проводиться відповідно до пункту 2.1 договору на дату подання такої заявки. Під неприйняттям щомісячної заявки розуміється ненадання рахунку постачальником відповідно до пункту 3.3 договору.
Відповідно до положень пункту 7.4 договору у разі порушення постачальником строку (строків) поставки товару, визначеного в пункті 3.3 договору, постачальник сплачує на користь покупця неустойку у розмірі 0,08% від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення.
Пунктом 8.1 договору поставки передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за повне чи часткове невиконання своїх зобов`язань за цим договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили. Обставинами непереборної сили є надзвичайні та невідворотні обставини, що виникли незалежно від волі сторін після підписання договору, появу яких сторони не могли передбачити або запобігти їх виникненню, та які включають, не обмежуючись цим, наступне: пожежі, повінь, землетруси, зсуви, інші стихійні лиха та сезонні природні явища, закриття шляхів, проток, перевалів, портів, а також війну, воєнні дії, блокади, терористичні акти, страйки, ембарго, заборону/обмеження експорту/імпорту, акти державних органів (крім органів стандартизації, метрології та сертифікації) та інші подібні явища і дії, що унеможливлюють виконання даного договору сторонами.
Пунктом 8.2 договору поставки передбачено, що при виникненні обставин непереборної сили сторона, виконанню зобов`язань якої перешкоджають такі обставини, повинна письмово сповістити про це іншу сторону протягом 10 (десяти) календарних днів з дати їх появи. Достатнім підтвердженням існування обставин непереборної сили є довідка Торгово-промислової палати України. У цьому разі, строк виконання зобов`язань за договором стороною, що перебуває під дією обставин непереборної сили, призупиняється до закінчення терміну дії таких обставин.
Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020 року, але в будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами зобов`язань за даним договором (пункт 9.1 договору). 
24.06.2020, на виконання умов договору, позивач подав заявку щодо обсягів поставки газових лічильників з термокомпенсацією G2/5 RT/1/2N G1 1/4 в кількості 10 000 шт. та G4 RT/1 2T G1 1/4 в кількості 10 000 шт.
Згідно із виставленим відповідачем рахунком №206 від 25.06.2020, позивач оплатив вартість товару, який підлягав поставці (зокрема лічильнику газу мембранного G2/5 RT/1/2N G1 1/4 в кількості 10 000 шт.) згідно із платіжним дорученням №7922 від 25.06.2020 на суму 9 020 300,00 грн. 
Згідно із виставленим відповідачем рахунком №236 від 15.07.2020, позивач оплатив вартість товару, який підлягав поставці (зокрема лічильнику газу мембранного G4 RT/1 2T G1 1/4 в кількості 10 000 шт.) згідно з платіжним дорученням №8864 від 15.07.2020 на суму 9 262 400,00 грн. 
У матеріалах справи відсутні докази поставки відповідачем лічильників газу з термокомпенсацією (G2.5 - G4) у кількості 20 000 шт. у липні 2020 року.
Відповідач неодноразово завчасно повідомляв позивача про відсутність у нього можливості здійснити поставку даної частини товару у строки обумовлені договором.
Так, згідно з листом відповідача №40 від 29.04.2020 відповідач повідомив позивача, що поширення пандемії COVID-19, введення жорстких карантинних обмежень призвели до повної або часткової зупинки підприємств постачальників комплектуючих та підприємств виконавців робіт, які задіяні у реалізації проекту виробництва лічильника газу з термокомпенсацією, внаслідок чого заплановані строки завершення сертифікації на запуск у виробництво лічильників газу з термокомпенсацією переносяться на осінь 2020 року. У цьому листі відповідач вказав, що планував здійснювати закупівлю комплектуючих необхідних для виробництва лічильників газу G 2.5 - G4 з термокомпенсацією у свого контрагента - італійського підприємства Pietro Fiorentini S.p.A., про що було досягнуто відповідних домовленостей. Однак, внаслідок поширення пандемії COVID-19 на території Італійської Республіки з початку березня 2020 року, було запроваджено низку жорстких карантинних заходів, в тому числі зупинку діяльності виробничих підприємств (в т. ч. Pietro Fiorentini S.p.A.). З огляду на вказане відповідач запропонував позивачу скоригувати графік поставки обумовленого сторонами товару шляхом укладення додаткової угоди до договору, текст якої було направлено позивачу, та отримано останнім 04.05.2020. Однак позивач залишив даний лист без відповіді.
15.05.2020 відповідач повторно звернувся до позивача з листом №45, в якому знову повідомив позивача про наявні обставини щодо неможливості виконання зобов`язання у строки погоджені сторонами з огляду на поширення COVID-19. У даному листі відповідач запропонував скоригувати графіки поставки лічильників із термокомпенсацією наступним чином: жовтень 2020 року - 40 000 шт., листопад 2020 року - 40 000 шт., грудень 2020 року - 40 000 шт.; всього у 2020 році буде відвантажено 120 000 шт. лічильників газу із термокомпенсацією, що відповідає обсягам поставки угодженим сторонами у договорі поставки. Позивач залишив даний лист без відповіді.
21.05.2020 відповідач направив позивачу лист та проекти додаткових угод у двох примірниках для коригування строків поставки обумовленого договором товару. При цьому, відповідач запропонував позивачу обрати найбільш прийнятний для останнього варіант. Вказаний лист позивачем отримано 21.05.2020. 
У відповідь на лист від 21.05.2020 позивач відмовив відповідачу у внесенні змін до договору. При цьому позивач послався на те, що невиконання "Програми розвитку 2020" щодо встановлення лічильників газу призведе до накладення економічних санкцій на позивача з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Також позивач зазначив, що у випадку настання форс-мажорних обставин, відповідачу необхідно надати довідку Торгово-промислової палати України відповідно до умов договору.
29.05.2020 відповідач звернувся до позивача з листом про внесення змін до договору поставки, з огляду на обставини, про які відповідач повідомляв позивача у попередніх листах. Відповідач долучив до листа проект додаткової угоди до договору поставки. В даному проекті додаткової угоди відповідач пропонував внести зміни до положень договору, що визначають розмір штрафних санкцій. Відповідач обґрунтовував необхідність внесення змін до договору поставки тим, що з часу укладення договору істотно змінилися обставини, а саме внаслідок зниження розміру облікової ставки Національного банку України у майже два рази відповідно зменшився обсяг можливої відповідальності позивача, як покупця, за невчасну оплату. В той час як, обсяг відповідальності відповідача за несвоєчасну поставку товару залишився без змін - 0,08% від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення, що порушує баланс інтересів сторін, та є дискримінаційним по відношенню до відповідача. Відповідач запропонував позивачу встановити однаковий розмір відповідальності для обох сторін, встановивши його на рівні 0,008% від суми простроченого платежу за кожен день прострочення для покупця, та 0,008% від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення для постачальника. При цьому відповідач підкреслив, що неможливість виконання договірних зобов`язань щодо поставки лічильників із термокомпенсацією виникла не з його вини, а внаслідок об`єктивних обставин. Позивач залишив даний лист без відповіді.
11.06.2020 відповідач направив позивачу лист №61, в якому повідомив про те, що у зв`язку із непередбачуваним введенням жорстких карантинних обмежень початок виробництва лічильників газу з механічною термокомпенсацією перенесено, та заплановано на другу половину вересня 2020 року, відвантаження лічильників з механічним термокомпенсатором типорозмірів G2,5T і G4T, та відповідними приєднувальними патрубками орієнтовно планується згідно з новим графіком наведеним у листі.
25.06.2020 відповідач направив позивачу лист №68 від 24.06.2020, в якому повідомив, що зміщення термінів поставки зумовлено епідемією COVID-19, яка спричинила неможливість поставки комплектуючих, необхідних для виробництва лічильників газу із термокомпенсацією. Дані комплектуючі на даний час впроваджуються у виробництво і будуть поставлятися постачальником відповідача - італійським підприємством Pietro Fiorentini S.p.A. Відповідно до контракту між відповідачем та його італійським контрагентом було заплановано розпочати постачання зазначених комплектуючих партіями по 20 000 штук щомісяця, починаючи з липня 2020 року. Однак, внаслідок непередбаченого поширення пандемії COVID-19 на території Італійської Республіки з початку березня 2020 року, на території Італії був введений ряд жорстких карантинних заходів, в тому числі зупинення діяльності виробничих підприємств. Компанія Pietro Fiorentini S.p.A. не працювала протягом трьох місяців, і наразі лише частково відновила свою діяльність.
Крім того, у листі №68 від 24.06.2020 відповідач просив позивача не подавати письмову заявку на липень (в частині лічильників з термокомпенсацією) та не здійснювати передплату за вказані лічильники, що підлягають поставці в липні 2020 року. Позивач залишив даний лист без відповіді.
03.07.2020 відповідач звернувся до позивача з листом №71, в якому зазначив, що про наявність обставин, які були описані в попередніх листах, та у зв`язку з чим запропонував внести зміни в договір поставки в частині зміни строків поставки товару. Відповідач також повідомив позивача, що зможе виконувати поставки лічильників газу із термокомпенсацією починаючи з вересня 2020 року, та протягом вересня-грудня 2020 року планує поставити весь обсяг даного товару передбачений умовами договору поставки. До листа відповідач додав проект додаткової угоди, в якому запропоновано скоригований графік поставок лічильників газу із термокомпенсацією протягом вересня-грудня 2020 року. Позивач залишив даний лист без відповіді.
27.07.2020 позивач направив відповідачу претензію, у якій вказав, що у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань щодо поставки лічильників газу із термокомпенсацією у кількості 10 000 шт., позивач не виконав своїх зобов`язань як постачальник щодо поставки вищевказаних лічильників своїм покупцям. У претензії позивач визначив суму збитків (упущеної вигоди) у розмірі 3 929 500 грн. При цьому позивач вказав, що розрахунок збитків (упущеної вигоди) здійснено ним виходячи із середньої ринкової ціни аналогічних лічильників, які позивач поставляв своїм контрагентам, в межах діючих з ними контрактів. Позивач зазначив, що ціна аналогічних лічильників - 1 294,98 грн. А тому позивач наполягав на сплаті відповідачем неустойки в сумі 86 594,88 грн. та 3 929 500 грн. збитків (упущеної вигоди).
Відповідач розпочав поставляти позивачу лічильники газу із термокомпенсцією у вересні 2020 року. Всього відповідач поставив позивачу 13 300 шт. лічильників газу з термокомпенсацією із загальної кількості 20 000 шт. таких лічильників, що мали бути поставлені у липні 2020 року.
Позивач уклав ряд договорів зі своїми контрагентами щодо поставки лічильників газу, які він мав намір отримати від відповідача. 
Так, 02.09.2019 між позивачем та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" було укладено договір поставки №13S790-915-20/1, відповідно до умов якого постачальник (позивач) зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця, а саме лічильники газу побутові та комплектуючі для використання його у господарській діяльності, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити за нього визначену у відповідності до умов договору суму коштів.
02.09.2019 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи" Івано-Франківськгаз" було укладено договір поставки №13S790-900-20/1, відповідно до умов якого постачальник (позивач) зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця, а саме лічильники газу побутові та комплектуючі для використання його у господарській діяльності, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити за нього визначену у відповідності до умов договору суму коштів.
02.09.2019 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" було укладено договір поставки №13S790-898-360-20, відповідно до умов якого постачальник (позивач) зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця, а саме лічильники газу побутові та комплектуючі для використання його у господарській діяльності, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити за нього визначену у відповідності до умов договору суму коштів.
02.09.2019 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" було укладено договір поставки №13S790-901-20/1, відповідно до предмету якого постачальник (позивач) зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця, а саме лічильники газу побутові та комплектуючі для використання його у господарській діяльності, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити за нього визначену у відповідності до умов договору суму коштів.
Вказані договори мають аналогічні положення. Згідно з умовами вказаних договорів, позивачем та його контрагентами погоджено, що поставка товару здійснюється окремими партіями відповідно до письмових заявок покупця, які направляються постачальнику засобами факсимільного зв`язку або електронною поштою до 20 числа поточного місяця, на наступний місяць (пункти 3.1. договорів).
Пунктами 3.2 вказаних договорів погоджено, що постачальник може здійснювати поставку товару на склад покупця протягом 30 робочих днів з моменту отримання письмової заявки покупця згідно із пунктом 3.1 договору або іншим способом за домовленістю сторін, окрім товарів які виготовляються під замовлення з додатковими технічними вимогами.
Водночас, за умовами цих договорів ціна товару (зокрема вартість кожної окремої одиниці товару), що підлягає поставці визначається у рахунках-фактурах, що є невід`ємною частиною договорів (пункти 1.2 та 2.1 договорів).
Позивач надав заявки отримані від своїх контрагентів щодо поставки лічильників газу із термокомпенсацією у липні 2020 року.
Так, згідно із заявкою (замовленням) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", яка датована 02 червня 2020 року, контрагент позивача замовив товар - лічильник газу мембранний з термокомпенсацією G 2.5 T в кількості 3696 шт. за ціною 1 456,00 грн., тобто строк поставки товару закінчувався 14 липня 2020 року (30 робочих днів з моменту отримання заявки).
Згідно із заявкою (замовленням) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз", яка датована 16 червня 2020 року, контрагент позивача замовив товар - лічильник газу мембранний з термокомпенсацією G 2.5 T в кількості 4206 шт. за ціною 1 456,00 грн., тобто строк поставки товару закінчувався 28 липня 2020 року (30 робочих днів з моменту отримання заявки).
Згідно із заявкою (замовленням) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", яка датована 15 червня 2020 року, контрагент позивача замовив товар - лічильник газу мембранний з термокомпенсацією G 2.5 T в кількості 2098 шт. за ціною 1 456,00 грн., тобто строк поставки товару закінчувався 27 липня 2020 року (30 робочих днів з моменту отримання заявки).
Згідно із заявкою (замовленням) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", яка датована 08 червня 2020 року, контрагент позивача замовив товар - лічильник газу мембранний з термокомпенсацією G 4 T в кількості 10000 шт. за ціною 1 456,00 грн., тобто строк поставки товару закінчувався 20 липня 2020 року (30 робочих днів з моменту отримання заявки).
В матеріалах справи відсутні рахунки-фактури, що є невід`ємними частинами зазначених договорів та згідно з якими сторони даних договорів домовилися визначати ціну товару.
10.06.2016 між відповідачем та його контрагентом - компанією Pietro Fiotentini S.p.A. (Італія) було укладено контракт, за умовами якого відповідач купує матеріали, обладнання та засоби вимірювальної техніки, які використовуються для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`ємів газу.
За доводами відповідача, лічильники газу мембранні (із термокомпенсацією) G2/5 T та G4 T є новою продукцією, яка на території України до цього не виготовлялась, а їх випуск був можливий лише у випадку поставки його контрагентом Pietro Fiorentini S.p.A. необхідних комплектуючих.
Відповідачем надано лист Pietro Fiorentini S.p.A. від 18.06.2020, в якому контрагент відповідача повідомив про неможливість постачання Товариству з обмеженою відповідальністю "Самгаз" компонентів для лічильників газу мембранних G2/5 T та G4T (із термокомпенсацією) у липні - серпні 2020 року з огляду на настання форс-мажорних обставин, а саме з огляду на ситуацію, яка склалася у зв`язку з поширенням вірусу COVID-19 в Італії та подальшим обмеженням виробництва.
Крім того, відповідачем надано лист Pietro Fiorentini S.p.A. від 29.06.2020, в якому контрагент відповідача повідомив про неможливість постачання компонентів для лічильників газу мембранних G2/5 T та G4T ТОВ (із термокомпенсацією) "Самгаз" у липні - серпні 2020 року з огляду на настання форс-мажорних обставин, а саме з огляду на ситуацію яка склалася у зв`язку з поширенням вірусу COVID-19 в Італії та подальшим обмеженням виробництва. На підтвердження того, що описані обставини є форс-мажорними обставинами (форс-мажор), що безпосередньо спричинили неможливість своєчасних поставок за контрактом № 1/16 від 06/10/2016, укладеним між Pietro Fiorentini S.p.A. та відповідачем, додано декларацію про форс-мажорні обставини.
Згідно із декларацією Торгово-промислової палати міста Віченци від 25.06.2020 про оцінку обставин, пов`язаних із спалахом пандемії COVID-19, в якій зазначено, що надзвичайна ситуація та введені у зв`язку з цим міри спричинили дислокацію торгівлі, обмежили внутрішній рух робочої сили та спричинили закриття чи реорганізацію заводів.
Декларацію Торгово-Промислової палати міста Віченци від 25.06.2020  про оцінку обставин, пов`язаних із спалахом пандемії COVID-19, відповідач направив позивачу разом з листом від 03.07.2020 №71.
Окрім цього, відповідач надав лист Pietro Fiorentini S.p.A. від 28.07.2020, у якому італійський контрагент відповідача - Pietro Fiorentini S.p.A. надав роз`яснення щодо причин поставки регуляторів та фільтрів у квітні, тоді як інші заводи були закриті через Covid, при цьому Pietro Fiorentini S.p.A. вказує, що такі обставини призвели до зупинки виробництва, сповільнення та припинення функціонування ланцюга поставок.
Позивач та відповідач уклали додаткову угоду №1 від 04.11.2020 до договору поставки №13S790-1282-20 від 24.01.2020. Даною додатковою угодою сторони врегулювали правовідносини щодо поставки лічильників газу із термокомпенсацією, які мали бути поставлені позивачу у липні 2020 року у кількості 20 000 шт.
Так, відповідно до пунктів 1-2 додаткової угоди сторони дійшли згоди, що лічильники газу G2.5 - G4 з термокомпенсацією в кількості 13 300 штук (поставлені покупцю відповідно до видаткових накладних №00261 від 16.09.2020, №00278 від 28.09.2020, №00294 від 05.10.2020, №00295 від 05.10.2020) підлягають поверненню постачальнику за рахунок та силами останнього в строк не пізніше 16.11.2020. При цьому, сторони дійшли згоди, що здійснена покупцем оплата вартості зазначених лічильників в сумі 12 239 099 грн враховується в якості передплати за лічильники газу G1.6 - G6 без термокомпенсації, які підлягають поставці покупцю відповідно до наданої покупцем додаткової заявки від 23.10.2020. Сторони дійшли згоди вважати припиненим зобов`язання щодо поставки постачальником покупцю зазначених 13 300 лічильників газу G.2,5 - G4 з термокомпенсацією, які попередньо підлягали поставці відповідно до заявки покупця від 24.06.2020. Також, сторони дійшли згоди, що здійснена покупцем попередня оплата за 6 700 лічильників газу G 2,5 з термокомпесацією в сумі 6 043 601,00 грн (здійснена покупцем платіжним дорученням №7922 від 25.06.2020 на підставі рахунку №206 від 25.06.2020) враховується в якості передплати за лічильники газу G 1.6 - G6 без термокомпенсації, які підлягають поставці покупцю відповідно до наданої покупцем додаткової заявки від 23.10.2020. Сторони дійшли згоди вважати припиненим зобов`язання щодо поставки постачальником покупцю зазначених 6 700 лічильників газу G2.5 з термокомпенсацією, які попередньо підлягали поставці відповідно до заявки покупця від 24.06.2020. Вказана додаткова угода скріплена підписами та печатками сторін.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 у справі № 918/864/20, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що:
- позивач не довів точний розмір збитків, який він вимагає до сплати з відповідача;
- відсутній причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками;
- відповідач не допускав бездіяльності, а його дії в умовах, що мали місце на час виникнення спору, були максимально наближені до правомірної поведінки;
- не встановлено наявності умислу або необережності з боку відповідача, вини як обов`язкового елементу складу цивільного правопорушення, при цьому відповідач вчиняв всі залежні від його волі правомірні дії, які були спрямовані на упередження можливого правопорушення;
- в процесі розгляду справи судом встановлено відсутність вини у діях відповідача щодо прострочення взятого на себе зобов`язання, що виключає можливість притягнення до господарсько-правової відповідальності у вигляді пені;
- зобов`язання відповідача не полягало в сплаті кредитору певної грошової суми, матеріали справи не містять звернення позивача щодо повернення перерахованої передоплати, а вказану передоплату згідно із двостороннім правочином було зараховано в якості сплати за інший товар.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у даній справі, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" у якості підстав касаційного оскарження рішення Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 зазначило пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування статей 549, 536, частини 1 статті 614, частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, статті 188, частини 1 статті 193, статей      218, 224, частини 1 статті 225, частини 1 статті 230 Господарського кодексу України, частини 1 та 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".
Товариство з обмеженою відповідальністю "Самгаз" подало відзив на касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", в якому просило залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду залишити без змін.
5. Розгляд клопотань
Від представника позивача - адвоката Дороніної Олени Миколаївни на адресу Суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Клопотання мотивоване тим, що Дороніна Олена Миколаївна захворіла, а позивач не може забезпечити представництво своїх інтересів іншим представником через складність даної справи. Крім цього, у клопотанні зазначено, що позивач станом на 14.06.2021 не отримав відповідь Торгово-промислової палати України та Рівненської торгово-промислової палати, яка має суттєве значення для розгляду даної справи, та буде надана Суду після її отримання.
Розглянувши зазначене клопотання, Суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні з огляду на таке.
Колегія суддів звертає увагу на те, що за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Процесуальний закон не містить приписів щодо обов`язкового здійснення касаційного розгляду за участю представників учасників справи. Не зазначалося про такий розгляд і в ухвалі Верховного Суду від 23.04.2021 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на рішення Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021, та призначення справи до розгляду на 15.06.2021.
Водночас доводи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" були ґрунтовно викладені у касаційній скарзі, а матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду касаційної скарги й за відсутності представників учасників справи.
До того ж, до клопотання про відкладення розгляду справи не додано доказів на підтвердження обставин неможливості бути присутнім у судовому засіданні.
Разом з тим, Суд враховує, що касаційна скарга позивача була підписана та подана іншим представником - адвокатом Бандирським Андрієм Стефановичем, що спростовує посилання Дороніної Олени Миколаївни на те, що позивач не може забезпечити представництво своїх інтересів іншим представником через складність даної справи.
Крім того, Суд також враховує процесуальні норми щодо строку розгляду касаційної скарги (стаття 306 Господарського процесуального кодексу України) та вважає за необхідне зазначити, що представник позивача - адвокат Дороніна Олена Миколаївна не була позбавлена можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відповідно до статті 197 Господарського процесуального кодексу України, проте представник скаржника зазначеним правом не скористалась.
Водночас, щодо посилань у клопотанні на те, що позивачем будуть надані Суду нові докази, Суд звертає увагу на положення статті 300 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої суд касаційної інстанції не має права збирати чи приймати до розгляду нові докази.
6. Позиція Верховного Суду
Імперативними приписами частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у даній справі відкрито згідно з пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Скаржник у касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статті 549, 536, частину 1 статті 614, частину 2 статті 625 Цивільного кодексу України, статтю 188, частину 1 статті 193, статті      218, 224, частину 1 статті 225, частину 1 статті 230 Господарського кодексу України, частини 1 та 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
Розглядаючи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження Суд виходить з наступного.
Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди, 3% річних та неустойки.
Відповідно до положень частин 1 - 3 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Отже, відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу положень статті 22 Цивільного кодексу України, а порушення цивільного права, внаслідок якого особі завдано збитки, є підставою для їх відшкодування.
Правовідносини щодо відшкодування збитків урегульовані положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України.
Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до положень частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. 
Відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що для застосування такої санкції як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника передбачених законом невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового. 
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). 
Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. 
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). 
Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі. Позивачу в цій категорії справ слід довести в порядку, передбаченому положеннями частини 3 статті 13, статей 74, 76-77 Господарського процесуального кодексу України, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки. 
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
За приписами статті 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частини 2, 3, 4 статті 623 Цивільного кодексу України). 
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 922/1742/20, від 17.02.2021 у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.
Системний аналіз положень частини 1 статті 42, частини 1 статті 44 Господарського кодексу України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. 
Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання. (Висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17).
Частинами 1-3 статті 226 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. Сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків. Сторона господарського зобов`язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов`язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.
Суди попередніх інстанцій досліджуючи наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення встановили, що: позивач не довів точний розмір заявленої до стягнення упущеної вимоги; поведінка відповідача не мала ознак "протиправної"; відсутній причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; в діях відповідача відсутні умисел або необережність.
Отже, врахувавши наведені законодавчі приписи та встановивши, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності складу цивільного (господарського) правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що підстави для задоволення позову в частині стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди відсутні.
Водночас, Суд вважає безпідставним доводи позивача про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 224 та частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, адже вони не стосуються неправильного тлумачення судами закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню, а по суті зводяться до незгоди позивача з висновком судів щодо відсутності складу цивільного правопорушення у спірних правовідносинах.
Аргументи скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень частини 1 статті 614 Цивільного кодексу України та статті 218 Господарського кодексу України також не стосуються неправильного тлумачення судами закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню, а по суті зводяться до незгоди позивача з висновком судів щодо вжиття відповідачем всіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов`язання.
Крім того, скаржник посилається на те, що судами неправильно застосовано положення частини 2 статті      218  Господарського кодексу України та частин 1 і 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", оскільки відповідачем не було надано доказів того, що пандемія COVID-19 та введення карантинних заходів на території Італійської Республіки є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), які спричинили неможливість виконання ним зобов`язань перед позивачем. Колегія суддів не може погодитися із даними доводами скаржника, оскільки відповідно до положень статті 617 Цивільного кодексу України обставини непереборної сили є підставою звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання, натомість суди приймаючи оскаржувані рішення не звільняли відповідача від відповідальності у зв`язку із обставини непереборної сили, а встановили, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності складу цивільного (господарського) правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.
Щодо посилання скаржника на те, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 188 Господарського кодексу України, то Суд зазначає, що відсутні підстави для формування такого висновку у даній справі, оскільки зазначена стаття визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів, в той час як питання зміни або розірвання договору не було предметом даного спору, та оскаржувані судові рішення не містять висновків щодо зміни або розірвання договору.
Щодо позовної вимоги про стягнення 3% річних Суд зазначає наступне.
Обґрунтовуючи позовну вимогу про стягнення 3% річних позивач зазначив, що відповідачем не виконано зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певних дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За змістом статей 509, 524, 533-535 Цивільного кодексу України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати.
Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено відповідальність за порушення грошового зобов`язання, частиною 2 якої передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Стаття 625 розміщена у розділі І «Загальні положення про зобов`язання» книги 5 Цивільного кодексу України і визначає загальні правила відповідальності за порушення грошового зобов`язання. Приписи розділу І книги 5 Цивільного кодексу України поширюють свою дію на всі види грошових зобов`язань, у тому числі як на договірні зобов`язання (підрозділ 1 розділу III книги 5 Цивільного кодексу України), так і на недоговірні зобов`язання (підрозділ 2 розділу III книги 5 цього Кодексу).
При цьому, у статті 625 Цивільного кодексу України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено
Згідно із частиною 2 статті 693 Цивільного кодексу України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Отже, сума попередньої оплати товару, яка одержана продавцем (постачальником), та має бути повернута на вимогу покупця в разі невиконання продавцем у встановлений договором строк свого обов`язку з передачі товару, є грошовим зобов`язанням. 
Враховуючи наведені норми, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій встановивши те, що позивач не звертався до відповідача із вимогою щодо повернення суми попередньої оплати, а навпаки в подальшому вирішив її зарахувати в рахунок оплати іншого товару, дійшли правомірного висновку про відмову у стягненні 3% річних. Відтак, аргументи скаржника про неправильне застосування судами положень статті 625 Цивільного кодексу України не знайшли свого підтвердження.
Посилання скаржника на те, що судами попередніх інстанцій не застосовано положення статті 536 Цивільного кодексу України, яка підлягала застосуванню, відхиляються Судом, оскільки позивачем не заявлялися вимоги про стягнення з відповідача процентів відповідно до статті 536 Цивільного кодексу України, водночас відповідно до частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.
Щодо позовної вимоги про стягнення неустойки Суд зазначає наступне.
За змістом статей 610, 611, 612 Цивільного кодексу України невиконання зобов`язання у погоджений сторонами в договорі строк є порушенням зобов`язання, що зумовлює застосування до боржника наслідків, установлених договором або законом. 
Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника встановлених законом негативних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового обов`язку, що узгоджується з нормами статті 610 Цивільного кодексу України та статті 216 Господарського кодексу України. 
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (пункт 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України).
Законодавець у частині 1 статті 614 Цивільного кодексу України визначив, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Натомість, незважаючи на встановлене положеннями частини 1 статті 614 Цивільного кодексу України, загальне правило щодо застосування відповідальності саме до особи, яка порушила зобов`язання, за наявності її вини (умислу або необережності), суди не врахували винятки з цього правила, які також встановлені положеннями частини 1 статті 614 Цивільного кодексу України - якщо інше не встановлено договором або законом.
Виходячи зі змісту пункту 3 частини 1 статті 3 (свобода договору як засада цивільного законодавства), пункту 1 частини 2 статті 11, частини 1 статті 509, частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України укладення договору із погодженням сторонами його умов, що визначені на розсуд сторін з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, та становлять зміст договору, зобов`язує сторони виконувати зобов`язання за цим договором належним чином відповідно до його умов та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1 статті 526, частина 1 статті 628, статті 629 Цивільного кодексу України).
Сторони в пункті 7.4 договору поставки №13S790-1282-20 передбачили покладення відповідальності на відповідача за порушення пункту 3.3 договору щодо строку (строків) поставки товару.
При цьому, даний пункт не містить умови щодо покладення відповідальності на постачальника за порушення умов пункту 3.3 договору при наявності його вини.
Отже, у разі встановлення/доведення факту порушення/невиконання умов пункту 3.3 договору поставки, постачальник, за умовами пункту 7.4 цього договору несе відповідальність за таке порушення/невиконання незалежно від його вини.
У зв`язку з викладеним Суд дійшов висновку про надання судами в оскаржуваних рішеннях неправильної кваліфікації спірним правовідносинам - щодо вини, як умови для застосування до відповідача неустойки за порушення умов договору поставки.
До того ж, статтею 617 Цивільного кодексу України (підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання) передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України (підстави господарсько-правової відповідальності) у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Згідно із пунктом 8.2 договору поставки передбачено, що при виникненні обставин непереборної сили сторона, виконанню зобов`язань якої перешкоджають такі обставини, повинна письмово сповістити про це іншу сторону протягом 10 (десяти) календарних днів з дати їх появи. Достатнім підтвердженням існування обставин непереборної сили є довідка Торгово-промислової палати України. У цьому разі, строк виконання зобов`язань за договором стороною, що перебуває під дією обставин непереборної сили, призупиняється до закінчення терміну дії таких обставин.
Колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дійшовши висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача неустойки, не врахували положення статті 617 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 218 Господарського кодексу України, та умов пункту 8.2 договору поставки, якими передбачено підстави для звільнення від відповідальності.
При цьому, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій безпідставно послалися на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 15.08.2019 у справі № 913/273/17, при відмові у позові про стягнення неустойки, оскільки правовідносини у справі №  913/273/17 та у справі, що переглядається не є подібними. Зокрема, у справі № 913/273/17 Верховний Суд погодився із висновками суду апеляційної інстанції про відмову у позові в частині стягнення пені та      штрафу, оскільки на відповідача у справі поширюються положення Закону України "Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси", та відповідачем підтверджено сертифікатом Торгово-промислової палати України наявність обставин непереборної сили.
З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що  судами попередніх інстанцій при розгляді позовних вимог про стягнення неустойки, належним чином не з`ясовано й не перевірено усіх обставин справи та пов`язаних з ними доказів, що є порушенням вимог статей 86, 236, 282 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Допущені судами порушення не можуть бути усунуті Верховним Судом в силу меж розгляду справи в суді касаційної інстанції (стаття 300 Господарського процесуального кодексу України). 
7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Пунктами 1, 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно із частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі № 918/864/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки, та в цій частині направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.
8. Судові витрати
Оскільки справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд 

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі № 918/864/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки у розмірі 912 984, 35 грн, та в цій частині передати справу на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області.

3. В іншій частині рішення Господарського суду Рівненської області від 16.12.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі № 918/864/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                        Н.М. Губенко

Судді                                                                                                     С.В. Бакуліна  

                                                                                                             О.А. Кролевець