П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3946/20	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Димерлія О.О.
суддів: Єщенка О.В. ,  Танасогло Т.М. 
за участю секретаря – Пономарьової Н.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року по справі № 420/3946/20 за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив:
- визнати протиправною бездіяльність Державного бюро розслідувань щодо прийняття рішення стосовно призначення ОСОБА_1 як переможця конкурсу на посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань на аналогічну посаду слідчого Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань;
- зобов`язати Державне бюро розслідувань призначити ОСОБА_1 на посаду слідчого другого слідчого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань, як переможця конкурсу на аналогічну посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань.
В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що позивач будучи переможцем відповідного конкурсу має право на призначення відповідачем на посаду слідчого в Державному бюро розслідувань. При цьому, Листом від 21.04.2020 року відповідач повідомив про те, що відповідно до наказів ДБР № 42 від 14.02.2020 року «Про затвердження структури центрального апарату Державного бюро розслідувань», № 21 ДСК від 27.02.2020 року «Про затвердждення та введення в дію штатного розпису центрального апарату  Державного бюро розслідувань  на 2020 рік» посада державної служби, на  яку  ОСОБА_1 проходив відбір (конкурс), скорочена 03.03.2020 року, у зв`язку з чим призначення на таку посаду позивача є неможливим.
Позивач вважає, що процес скорочення посад, стосовно яких проводився такий конкурс, не створює перешкод для забезпечення дотримання права останнього на працевлаштування, оскільки фактично відбулося перейменування відповідних посад без зміни обсягу прав та обов`язків. Також за належної поведінки відповідача, ОСОБА_1 на момент проведення реорганізаційних процесів мав бути працевлаштованим на посаду слідчого, оскільки пройшов всі необхідні конкурсні процедури.
За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 16 лютого 2021 року прийнято рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що по причині набуття ДБР статусу правоохоронного органу, 03.03.2020 року затверджено нову організаційну структуру ДБР. Посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР скорочено.
За таких умов позивач не міг бути призначений відповідачем на вказану посаду. Також до 03.03.2020 року такий обов`язок не виник у Державного бюро розслідувань по причині завершення спеціальної перевірки стосовно ОСОБА_1 лише 02.04.2020 року. Оскільки позивач не був призначений на посаду, як переможець конкурсу, до набрання чинності Указом Президента України № 41/2020 від 05.02.2020 року, яким затверджено нову організаційну структуру ДБР, останнє виключає застосування до цих відносин, в тому числі, за аналогією, положень абз.3 ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу».
Не погоджуючись із вище зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не повне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції фактично залишив поза увагою аргументи позивача та не надав оцінку порушенням зі сторони відповідача, а саме права ОСОБА_1 на працю та мирне володіння майном, а також права на правову визначеність.
Виходячи із фактичних обставин справи, проходження всіх етапів конкурсного відбору, визнання ОСОБА_1 переможцем конкурсу на посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (управління з розслідування військових злочинів) ДБР, у позивача виникла обґрунтована надія на добросовісне виконання відповідачем свого обов`язку щодо його призначення на вказану посаду в добровільному порядку. Оскільки посада, стосовно якої відбувся конкурс, була в подальшому скорочена, відповідач вважає призначення переможця конкурсу на таку неможливим. Однак скаржник зазначає, що з огляду на наявні у справі докази, у ДБР відбулося перейменування як Третього управління, так і його посад, без зміни кваліфікаційних вимог до кандидатів на них.
Таким чином, дії відповідача в частині відмови призначити позивача на посаду слідчого центрального апарату ДБР не відповідають приписам ч.1 ст.22 КЗпП України, п.9. ч.1 ст.12, ч.3 ст.14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», а також суперечать численним судовим рішенням Європейського суду з прав людини.
Водночас, суд першої інстанції лише обмежився висновком про те, що посада, стосовно якої відбувся конкурс, була в подальшому скорочена. Рішення суду фактично дублює позицію відповідача без врахування презумпції винуватості суб`єкта владних повноважень. Також судом надано невірну правову оцінку такій обставині як несвоєчасне проходження позивачем спеціальної перевірки, оскільки заяву про таку перевірку було подано вчасно, а в силу об`єктивних обставин він не міг вплинути на дії відповідача і третіх осіб в частині проведення спеціальної перевірки.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції в рішенні зазначено про таке - 20 серпня 2019 року оголошено конкурс на заняття 18 посад слідчих Центрального апарату Державного бюро розслідувань та 21 серпня 2019 року - на 35 посад слідчих семи територіальних управлінь, відповідно до наказів Директора Державного бюро розслідувань та у відповідності до Закону України «Про Державне бюро розслідувань», Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань від 14 лютого 2018 року № 13, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2018 року за № 176/31628 (далі – Порядок №13).
Наказом від 20 серпня 2019 року № 197 зобов`язано Внутрішню конкурсну комісію з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у ДБР, створену відповідно до Наказу від 27 листопада 2018 року № 164 ДБР, провести конкурс відповідно до Порядку №13.
Згідно до Протоколу № 25 засідання Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань від 01 жовтня 2019 року – ОСОБА_1 було допущено до участі у кваліфікаційному іспиті (тестування знання законодавства України) як етапу конкурсу для зайняття 8 (восьми) посад у ДБР, як кандидата, документи якого відповідають кваліфікаційним вимогам, вимогам профільного Закону та Порядку №13.
Після проходження етапів конкурсного відбору, ОСОБА_1 відповідно до протоколу № 38 засідання Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань від 13 листопада 2019 року обрано переможцем конкурсу на заняття посади слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про державне бюро розслідувань»).
Пунктами 4, 6 Розділу VIII. «Визначення переможців конкурсу» Порядку №13 передбачено, що Конкурсна комісія за результатами конкурсу рекомендує Директору Бюро переможця конкурсу для призначення на відповідну посаду, яке відбувається за погодженням із заступниками Директора Бюро, що здійснюється не пізніше наступного робочого дня за днем подання комісією рекомендацій Директору Бюро про призначення переможця конкурсу на посаду.
13 листопада 2019 року, вирішено питання щодо рекомендації Директору ДБР переможців конкурсу для призначення на вакантні посади, за прийняття позитивного рішення щодо якого проголосували «за» - 4 члени комісії, «проти» - 0 (нуль).
14.04.2020 року (вх. № Б – 1647 від 15.04.2020 року) позивач звернувся до ДБР із заявою, в якій просив повідомити строки і дату призначення його на відповідну посаду слідчого.(Т.1, а.с.125-126)
Листом ДБР № Б-1647/10-18-02-1558/20 від 21.04.2020 року за підписом т.в.о. керівника Управління кадрової роботи та державної служби повідомлено про те, що відповідно до наказів ДБР № 42 від 14.02.2020 року «Про затвердження структури центрального апарату Державного бюро розслідувань», № 21 ДСК від 27.02.2020 року «Про затвердження та введення в дію штатного розпису центрального апарату Державного бюро розслідувань на 2020 рік» посада державної служби, на яку ОСОБА_1 проходив відбір (конкурс), скорочена 03.03.2020 року, через що призначення на таку посаду позивача є неможливим (Т.1, а.с.127).
Вважаючи протиправною бездіяльність ДБР щодо не прийняття рішення про призначення позивача на посаду як переможця конкурсу, останній звернувся до суду з даним позовом.
Згідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Убачається, що предметом адміністративного позову у даній справі є визнання протиправною бездіяльність Державного бюро розслідувань щодо неприйняття рішення стосовно призначення ОСОБА_1 як переможця конкурсу на посаду та зобов`язання відповідача призначити останнього на посаду.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 року №794-VІІІ (далі по тексту - Закон №794-VІІІ), Типовим порядком проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2017 року №1069 (далі по тексту - Типовий порядок №1069) та Порядком проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженим наказом Державного бюро розслідувань від 14.02.2018 року №13 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15.02.2018 року за №176/31628 (далі по тексту - Порядок №13).(в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Так, відповідно до статті 1 та частини першої статті 2 Закону №794-VІІІ Державне бюро розслідувань є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції. 
Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.
Відповідно до частини третьої статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. 
Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться в порядку, визначеному Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини другої та четвертої статті 11 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» організацію та проведення конкурсу здійснює Конкурсна комісія відповідно до цього Закону.
Рішення Конкурсної комісії вважається прийнятим, якщо за нього на засіданні Конкурсної комісії проголосували не менше п`яти членів Конкурсної комісії.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що після проходження етапів конкурсного відбору, ОСОБА_1 відповідно до Протоколу № 38 засідання Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань від 13 листопада 2019 року обрано переможцем конкуру на заняття посади слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань.
Разом з цим, 13 листопада 2019 року, Конкурсною комісією рекомендовано Директору ДБР для призначення ОСОБА_1 як переможця конкурсу на вакантну посаду, за прийняття позитивного рішення проголосували «за» - 4 члени комісії, «проти» - 0 (нуль).
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Протоколу № 38 ОСОБА_1 також обрано переможцем конкурсу на заняття посади слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві. 
Однак, як убачається з Листа ДБР № Б-1713/10-18-02-1684/20 від 04.05.2020 року за підписом керівника Управління кадрової роботи та державної служби, позивач відмовився від призначення на зазначену посаду згідно до заяви від 19 листопада 2019 року, у зв`язку з сімейними обставинами.(Т.1 а.с. 128-129)
Згідно із пунктом 9 частини 1 статті 12 Закону України «Про державне бюро розслідувань» директор Державного бюро призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.
Частиною 2 статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» встановлено, що повноваження з питань, передбачених пунктами 2, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 19 частини першої цієї статті, Директор Державного бюро розслідувань реалізовує за погодженням із першим заступником та заступником Директора Державного бюро розслідувань, а рішення з питань діяльності територіальних органів, передбачених пунктами 4 і 5 частини першої цієї статті, також за поданням директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.
Відповідно до абз. 6, 7 пункту 7 Розділу VII «Визначення переможців конкурсу» Порядку №13 директор Бюро за результатами розгляду рекомендацій Комісії, а саме документів щодо призначення переможця конкурсу на посаду в Бюро, вирішує питання про призначення (відмову у призначенні) особи на посаду.
Директор Бюро відмовляє у призначенні переможця конкурсу на відповідну посаду в Бюро з підстав виявлення (встановлення) обставин, передбачених законодавством України, які унеможливлюють зайняття кандидатом відповідної посади у Бюро.
Пунктом 6 розділу VII Порядку №13 встановлено, що призначення переможця конкурсу на відповідну посаду в Бюро відбувається за погодженням із заступниками Директора Бюро, яке здійснюється не пізніше наступного робочого дня за днем подання Комісією рекомендації Директору Бюро про призначення переможця конкурсу на посаду.
Перший заступник, заступник Директора Бюро мають право відмовити у погодженні призначення переможця конкурсу на посаду з підстав виявлення (встановлення) обставин, передбачених частиною першою статті 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».
Частина 1 ст. 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» особа не може бути призначена на посаду в Державному бюро розслідувань, якщо вона:
1) за рішенням суду визнана недієздатною або обмежена у цивільній дієздатності;
2) має судимість за вчинення злочину, не погашену або не зняту в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або протягом останнього року притягувалася до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією;
3) у разі призначення матиме у прямому підпорядкуванні близьких їй осіб або буде прямо підпорядкована у зв`язку з виконанням повноважень близьким їй особам;
4) не пройшла спеціальну перевірку.
З аналізу вищевикладених норм суд приходить до висновку, що лише Директор Державного бюро розслідувань, не пізніше наступного робочого дня за днем подання Комісією рекомендації Директору Бюро про призначення переможця конкурсу на посаду, повноважний призначати позивача за погодженням із першим заступником та заступником Директора Державного бюро розслідувань на посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань.
Враховуючи наведене, судова колегія вважає безпідставним висновок суду попередньої інстанції про те, що приписами Закону та іншими актами не визначено строків, протягом яких Директор ДБР повинен прийняти рішення про призначення переможця конкурсу на посаду.
Апеляційний суд звертає увагу, що на момент звернення до суду із даним позовом, відповідачем будь-якого рішення про призначення позивача на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР не прийнято, і встановлене не заперечується відповідачем.
Натомість, Державне бюро розслідувань Листом Б-1647/10-18-02-1558/20 від 21.04.2020 року за підписом т.в.о. керівника Управління кадрової роботи та державної служби відмовило позивачу у призначенні його на посаду з підстав того, що посада державної служби, на яку ОСОБА_1 обрано переможцем конкурсу, скорочена з 03.03.2020 року.
Так, як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в не вчиненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними й реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
Колегія суддів наголошує, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
Судова колегія зазначає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний приймати рішення, а дії - вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх, дотримуючись встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що призначення або відмова у призначенні на посаду є кадровим рішенням, що приймає Директор Державного бюро розслідувань, на підставі наявної інформації, документів, перевірок, за наслідками особистої співбесіди, що узгоджується з положеннями ст.12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», у зв`язку з чим остання не може бути оформлена у формі листа.
Окрім цього, частина перша статті 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» містить виключний перелік обставин, відповідно до яких особа не може бути призначена на посаду в Державному бюро розслідувань.
Таких обставин, які б перешкоджали призначенню позивача на посаду, відповідачем не наведено, а судом апеляційної інстанції не встановлено.
Отже, Директор Державного бюро розслідувань при отриманні рекомендацій Конкурсної комісії повинен був у визначені Законом терміни призначити на посаду позивача, що виражається у оформленні рішення, за погодженням із першим заступником та заступником Директора Державного бюро розслідувань.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд попередньої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність з боку відповідача бездіяльності з урахуванням положень законодавства та наведених вище обставин, які встановлені під час апеляційного перегляду.
З огляду на зазначене вище, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльність Державного бюро розслідувань щодо не прийняття рішення стосовно призначення ОСОБА_1 як переможця конкурсу на посаду, підлягають задоволенню.
Вирішуючи позовні вимоги про зобов`язання Державне бюро розслідувань призначити ОСОБА_1 на посаду слідчого другого слідчого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань, як переможця конкурсу на аналогічну посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року передбачено, що кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).
Так, дискреційне повноваження суб`єкта владних повноважень може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.
Дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження.
При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
Колегія суддів зазначає, що вчинення Директором Державного бюро розслідувань - дій з призначення позивача на посаду, є дискреційним повноваженням. Призначення або відмова у призначенні на посаду є кадровим рішенням, що приймає Директор Державного бюро розслідувань. Відповідно, суд не вправі зобов`язувати Директора ДБР призначати певного кандидата на ту чи іншу посаду ДБР.
З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.
Проте, у будь-якому випадку суб`єкт владних повноважень має діяти керуючись ст. 2 КАС України, а саме справедливо, неупереджено та своєчасно, з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
У ході розгляду справи відповідачем не доведено, що у спірних правовідносинах останній діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також не допустив протиправної бездіяльності.
Навпаки, як вже зазначалось судом апеляційної інстанції встановлено, що Державне бюро розслідувань протиправно відмовлено ОСОБА_1 у формі Листа № Б-1647/10-18-02-1558/20 від 21.04.2020 року в призначенні на посаду та не прийнято рішення за наслідками отриманих рекомендацій від Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань №38 від 13.11.2019 року про призначення позивача на посаду.
Приписами частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Фактично суд зв`язаний предметом і розміром заявлених особою вимог, проте може вийти за межі вимог адміністративного позову у випадках, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Вихід за межі позовних вимог можливий у випадку помилкового обрання особою неналежного способу захисту порушеного права, у цьому випадку можливо на підставі частини другої статті 9 КАС України вийти за межі позовних вимог та застосувати той спосіб захисту порушеного права позивача, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи. 
Фактично, необхідною передумовою застосування частини другої статті 9 КАС України є саме порушення прав позивача та необхідність захисту порушеного права шляхом його відновлення.
Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.
Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ч. 2 ст. 9 КАС України, а також з аналізу норм чинного законодавства, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Державне бюро розслідувань розглянути питання щодо призначення ОСОБА_1 на посаду відповідно до рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань №38 від 13.11.2019 року, з урахуванням висновків суду, викладених у даній постанові.
Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно із положеннями КАС України (ч.1 ст.77) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 КАС України. 
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, апеляційний суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Апеляційний суд, у цій справі, враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Приписами п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315,317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно до положень ч. 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Так, як встановлено апеляційним судом, за подання адміністративного позову та апеляційної скарги позивачем було сплачено судовий збір у загальному розмірі 2102 грн.(Т.1 а.с.138, Т.3 а.с.169)
Таким чином, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог, загальний розмір судових витрат, що підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі складає 1051 грн.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року по справі № 420/3946/20 – скасувати та прийняти нове судове рішення.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Державного бюро розслідувань щодо не прийняття рішення стосовно призначення ОСОБА_1 як переможця конкурсу на посаду слідчого другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань.
Зобов`язати Державне бюро розслідування розглянути питання щодо призначення ОСОБА_1 на посаду відповідно до рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань №38 від 13.11.2019 року, з урахуванням висновків суду, викладених у даній постанові.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державного бюро розслідувань (01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, 28, код ЄДРПОУ 41760289) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , номер коду облікової картки платника НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1051 грн. (одна тисяча п`ятдесят одна гривня).
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлено та підписано суддями 14.05.2021 року.

Суддя-доповідач 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Танасогло Т.М.