ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6833/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року (суддя Бондар М.В., повний текст рішення складений 22.12.2020) в адміністративній справі 
за позовом  ОСОБА_1   
до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора   
третя особа Офіс Генерального прокурора             
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 у червні 2020 року звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кадрова комісія № 1) від 02.04.2020 № 127 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області О. Панченка від 18.05.2020  № 497к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, яку він займав станом на 25.05.2020 або рівнозначній посаді та органах прокуратури;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.05.2020 по день винесення рішення судом;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.    
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 2003 року по 2020 рік безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області, на  момент звільнення обіймав посаду заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 у жовтні 2019 року подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з затвердженим графіком атестацію ОСОБА_1 було призначено на 04 березня 2020 року.
Під час проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що стало підставою для прийняття Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення № 127 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. 
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 18.05.2020 № 497к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року.
Позивач вважає вищевказані рішення протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури. Зазначає, що форма заяви про переведення є незаконною. Крім цього позивач вказує, що під час підготовки тестових завдань не було враховано спеціалізацію прокурорів, а під час здійснення добору членів кадрової комісії не було дотримано критерії щодо політичної нейтральності, ділової репутації, суспільного авторитету та стажу роботи в галузі права. Додатково позивач звертає увагу на відсутність захисту програмного забезпечення, за допомогою якого складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Також позивач зазначає про невмотивованість рішення кадрової комісії та стверджує про відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки рішення про ліквідацію або реорганізацію прокуратури не приймалося.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 у жовтні 2019 року добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також підтвердив про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. 
Щодо тверджень позивача про те, що останній був змушений погодитися з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, суд апеляційної інстанції зазначає, що на стадії подання заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржував, а отже погодився з процедурою проведення атестації. При цьому позивач мав право розсуду щодо вирішення питання про проходження атестації та подання відповідної заяви або відмови від її подання та оскарження актів, якими врегулювано процедуру атестації прокурорів. 
Також позивач стверджує, що внаслідок підписання заяви саме такої форми (змісту) він фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Така обов`язкова умова, як подання зазначеної заяви встановленої форми, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.
З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначив вище, що позивачем на стадії подання заяви не висловлено зауважень щодо її форми та порядку подання, також Порядок, яким затверджено форма заяви, не була оскаржена позивачем. 
При цьому суд зазначає, що шляхом підписання заяви про переведення та про намір пройти атестацію позивач добровільно надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у  пункті 15  розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані. 
Також не є обґрунтованими доводи позивача, що під час підготовки тестових завдань не було враховано спеціалізацію прокурорів, оскільки Закон України «Про прокуратуру» містить загальні критерії щодо статусу прокурора, не поділяючи такий статус на спеціалізацію. При цьому закон містить загальні вимоги до прокурорів щодо постійного підвищення кваліфікації та вдосконалення професійного рівня, якій не залежить від функціональних обов`язків прокурора.
Не вважає суд апеляційної інстанції й обґрунтованими доводи позивача про незаконність формування кадрової комісії № 1 та ненадання судом першої інстанції оцінки порушенням щодо процедури формування останньої, оскільки сам наказ про створення Першої кадрової комісії ОСОБА_1 не оскаржувався на стадії проходження атестації. Крім того відповідний наказ не є предметом судового оскарження в даній адміністративній справі.  
Щодо аргументів позивача про відсутність захисту програмного забезпечення, за допомогою якого складено іспит у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки від втручання третіх осіб, суд зазначає, що у програмному забезпеченні позивачем самостійно вводився логін для отримання доступу питань з метою проходження відповідного тестування, а також пароль, який був відомий виключно позивачу (такий пароль, окрім як на паперових носіях, ніде не фіксувався кадровою комісією). За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення з боку третіх осіб. Доказів зворотного ОСОБА_1 ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано. При цьому стверджуючи про втручання третіх осіб, позивач навіть не наводить конкретні факти та обставини, які  доводять таку обставину.
Щодо тверджень позивача про невмотивованість рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження  Законом № 113-ІХ  атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів. 
Аналіз положень Порядку № 233 дає можливість дійти висновку, що останнім передбачено можливість оскарження в судовому порядку виключно дій чи бездіяльності, рішень та інших актів, ухвалених за результатами дисциплінарних проваджень щодо прокурорів, у тому числі Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Також Законом № 113-IX розділ VII  «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України доповнено пунктом 2 такого змісту: « 2. Тимчасово, до 1 вересня 2021 року, рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, кадрових комісій обласних прокуратур, прийняті за результатами дисциплінарних проваджень, можуть бути оскаржені прокурорами у порядку, визначеному цим Кодексом для оскарження актів, дій або бездіяльності Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів».
В межах спірних правовідносин Кадровою комісіє рішення за результатами дисциплінарних проваджень щодо ОСОБА_1 не приймалося.
Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшла підтвердження в ході розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування  його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
Також суд зазначає, що іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. 
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 127 від 02.04.2020.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9  частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом №  113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.
Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що визначена законом підстава для звільнення - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, не має імперативний характер для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник  обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо. 
Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму ст. 11, п.2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття - рішення Кадрової комісії № 1. 
При цьому суд враховує, що рішення Кадрової комісії відносно ОСОБА_1 прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів Кадрової комісії, а тому на суб`єкта звільнення - керівника обласної прокуратури, не може бути покладений обов`язок щодо перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення. 
Таким чином суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією  та законами України.
Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Рішення суду першої інстанції ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

                              Керуючись ст.ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року в адміністративній справі № 160/6833/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з 05 травня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Повна постанова складена 05 травня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров