ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року                                     Справа №918/906/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючий суддя Дужич С.П.,
суддя Коломис В.В., 
 суддя Миханюк М.В. 

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.
за участю представників сторін:
прокурор - Марщівська О.П. (службове посвідчення №050906 від 18.09.18);                    
відповідач - Багіров Р.А. (довіреність від 06.02.2021);                                                
                 - Бекета О.Б. керівник кооперативу (ВАА 049663 від 28.07.09) ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Енергетик" на рішення господарського суду Рівненської області від 25 лютого 2021 року (повний текст складено 05 березня 2021 року) та на додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 02 квітня 2021 року (повний текст складено 02 квітня 2021 року), суддя Пашкевич І.О., м. Рівне, у справі 
за позовом Заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради 
до Виконавчого комітету Вараської міської ради
    Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Енергетик" 
про визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення коштів
Судом роз`яснено представникам ОК "ЖБК Енергетик" і прокурору права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:
16 грудня 2019 року, заступник керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Вараської міської ради, ОК "ЖБК Енергетик" про визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення недоотриманого розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста на суму 1 644 190,00 грн. (а.с. 1-12)
25 лютого 2021 року, рішенням Господарського суду Рівненської області було задоволено позов заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради до виконкому Вараської міськради та до ОК "ЖБК Енергетик" про визнання частин договору про пайову участь недійсними і стягнення коштів та визнано недійсним п.2.4.1. Договору №07-2016 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ від 15 грудня 2016 року в частині загальної суми коштів пайової участі 150 344,00 грн., визначеної з урахуванням її зменшення на суму 1 644 190,00 грн. та стягнуто з відповідача до бюджету Вараської міської територіальної громади недоотриманий розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ у сумі 1 644 190,00 грн. 
02 квітня 2021 року, додатковим рішенням Господарського суду Рівненської області прокуратурі Рівненської області було повернуто з Державного бюджету України судовий збір в розмірі 6 645,97 грн., сплачений при поданні позовної заяви (платіжне доручення №2260 від 20 грудня 2019 року на 26 584,00 грн.) та стягнуто з відповідачів на користь прокуратури судовий збір у сумі: 6 645, 97 грн. - з Виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області та 13 291,93 грн. - з ОК "ЖБК Енергетик". 
ОК "ЖБК Енергетик" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права оскільки позовна заява в частині доводів щодо порушення інтересів держави є необґрунтованою, а тому є й необґрунтованими доводи щодо необхідності їх захисту прокурором.
Так, прокурором не дотримано порядку, встановленого абз.3 ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Також, прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави, вказує на поєднання місцевих і державних інтересів, проте, кошти пайової участі направляються виключно до Вараськкого місцевого бюджету.
Крім того, п.2.4.1. Договору №07-2016 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ від 15 грудня 2016 року передбачає лише обов`язок кооперативу сплатити 150 344,00 грн. грн. - пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ, і є істотною умовою договору. І у цьому пункті не йдеться мова про зменшення розміру пайової участі на суму 1 644 190,00 грн. Визнання недійсним даного пункту ставить під сумнів дійсність усього правочину.
Також, визнання недійсним повністю або частково п.2.4.1. спірного Договору, не створить обов`язку для кооперативу сплатити 1 644 190,00 грн. пайової участі без внесення відповідних змін до п.2.4.1. Договору та Розрахунку як самостійної і невід`ємної частини цього Договору.
Стосовно зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури, то формула розрахунку (п.3.3. Порядку) передбачає зменшення її розміру на вартість об`єкту інженерної інфраструктури, у даному випадку, на вартість парковок №14, №19, вартість яких і складає 1 644 190,00 грн.
Виконавчий комітет Вараської міської ради у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення Господарського суду Рівненської області від 25 лютого 2021 року законним, обґрунтованим та прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Вараська міська рада, у своєму відзиві на апеляційну скаргу, вважає її необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки прокурор належним чином обґрунтував свій позов. Кошти у вигляді пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Вараш є доходами міського бюджету м. Вараш, який на основі принципу єдності поєднаний з державним бюджетом України та бере участь у міжбюджетних відносинах.
Вважає, що парковка №14 та парковка №19, що розташовані поблизу житлового будинку, який знаходиться за адресою: м-н Вараш, 43/1, м. Вараш, Рівненська область, не відносяться до об`єктів інженерної інфраструктури, а є елементами благоустрою, що призвело до безпідставного зменшення розміру пайової участі кооперативу у розвитку інфраструктури м. Вараш на 1 644 190,00 грн.
Прокурор, у своєму відзиві на апеляційну скаргу, також, вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки необхідність звернення прокурора з позовною заявою зумовлена потребою захистити інтереси держави, яка надала органам місцевого самоврядування право розпорядження коштами територіальних громад в порядку та спосіб, які передбачені законодавством.
Захист інтересів територіальних громад і нормальне функціонування місцевого самоврядування є прямим обов`язком саме держави у зв`язку із цим, інтереси держави та позивача, який представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження, повністю збігаються.
Вважає, що визнання недійсним п.2.4.1 Договору №07-2016 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кузнецовська, яким визначено її ціну, тобто істотну умову, не тягне за собою, автоматичної недійсності всього правочину. 
Вараській міській раді про порушення щодо залучення коштів до місцевого бюджету стало відомо ще з Акту ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вараської міської ради (виконавчого комітету Кузнецовської міської ради) за період з 01 січня 2014 року по 31 березня 2017 року (Акт №13-17-08-06/22 від 16 червня 2017 року), проте в розумний строк дій по відновленню порушеного права не було вчинено. Також про невчинення, та фактично відмову даним органом місцевого самоврядування вчинити дії по відновленню порушеного права до моменту звернення прокуратурою з даним позовом до суду свідчить лист виконавчого комітету за підписом міського голови м. Вараш №10854/24-2019 року від 27 листопада 2019 року на адресу старшого слідчого відділу розслідувань особливо тяжких злочинів СУ ТУ Національної поліції в Рівненській області, відповідно до якого міський голова вказав, що внаслідок непогодження та заперечення висновків вказаних у Акті ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вараської міської ради (виконавчого комітету Кузнецовської міської ради) за період з 01 січня 2014 по 31 березня 2017 року, Виконавчий комітет не звертався з позовом до кооперативу.
А також, вважає парковки №14, №19, що розташовані поблизу житлового будинку, який знаходиться за адресою: м-н Вараш, 43/1, м. Вараш, які відсутні у складі інженерного обладнання побудованих будинків (декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 24 лютого 2017 року РВ143170551145), не відносяться до об`єктів інженерної інфраструктури, а є елементами благоустрою і, у даному випадку, відбулось влаштування транспортних комунікацій.

12 квітня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було відкрито провадження за апеляційною скаргою ОК "ЖБК Енергетик" на рішення господарського суду Рівненської області від 25 лютого 2021 року та призначено її розгляд на 12 травня 2021 року.
29 квітня 2021 року, на адресу суду від ОК "ЖБК Енергетик" надійшло клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи на вирішення якої поставити питання про визначення приналежності майданчиків для паркування (парковки) №14, №19 до об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. 
12 травня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було задоволено клопотання ОК "ЖБК Енергетик" і відкладено розгляд скарги на 26 травня 2021 року.
21 травня 2021 року, Вараська міська рада звернулась до суду з клопотанням про розгляд справи без участі повноважного представника.
У судовому засіданні прокурор і представники ОК "ЖБК Енергетик" підтримали свої доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі і відзиві на неї.
В той же час, представник кооперативу відмовився від раніше заявленого клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, обґрунтовуючи це тим, що наразі відпала необхідність у її проведенні.
В судове засідання представники позивача та Виконавчого комітету Вараської міської ради не з`явились, хоча були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.
Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача і Виконавчого комітету Вараської міської ради, оскільки останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Крім того, ухвалою апеляційного суду від 12 травня 2021 року явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення представників ОК "ЖБК Енергетик" і прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
28 квітня 2016 року, рішенням Кузнецовської міської ради №247 "Про внесення змін до рішення Кузнецовської міської ради від 01 березня 2013 №752 "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ", до вищевказаного рішення органу місцевого самоврядування внесено зміни, зокрема, Додаток 1 до рішення, яким затверджено Положення про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ, яке регламентує організаційні та економічні відносини, пов`язані з порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кузнецовськ у зв`язку з будівництвом будь-яких об`єктів на території міста, викладено в новій редакції. (т.1 а.с.84-104)
15 грудня 2016 року, між Виконавчим комітетом, як одержувачем, та ОК "ЖБК Енергетик", як замовником будівництва, було укладено Договір №07-2016 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кузнецовська (надалі - Договір №07-2016), відповідно до умов якого замовник будівництва зобов`язався внести на відповідний рахунок одержувача кошти пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ, відповідно до розрахунку, який є невід`ємною частиною даного Договору та встановлених строків (графіку): 150 344,00 грн. - до прийняття об`єкта в експлуатацію. (т.1 а.с.21-24)
Згідно розрахунку величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ від 15 грудня 2016 року, що є додатком до Договору №07-2016, останній проведено для юридичної особи - ОК "ЖБК Енергетик", на об`єкт будівництва - будівництво 9-ти поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями, який розташований за адресою: мікрорайон Вараш, 43/1, м. Кузнецовськ (Вараш), Рівненська область. 
Розмір пайової участі вираховувався за формулою, визначеною у п.3.3 Порядку, та встановлено, що розмір пайової участі об`єкта будівництва для ОК "ЖБК Енергетик"  становить: 1 794 534,00 грн. (755 923,00 грн. - житлові приміщення та 1 038 611,00 грн. нежитлові приміщення). Розмір пайової участі зменшено на вартість "об`єкту інженерної інфраструктури за актами виконаних робіт поза межами земельної ділянки", яка складає 1 644 190,00 грн.
24 лютого 2017 року, в Управлінні ДАБІ у Рівненській області було зареєстровано Декларацію про готовність 9-ти поверхового житлового будинку до експлуатації №РВ143170551145. (т.1 а.с.48-51)
Ревізією фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вараської міської ради (виконавчого комітету Кузнецовської міської ради) за період з 01 січня 2014 року по 31 березня 2017 року проведеною Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Рівненській області /Акт №13-17-08-06/22 від 16 червня 2017 року/ було виявлено ряд порушень з боку Виконавчого комітету щодо залучення та розрахунку коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Вараш Рівненської області (до 03 червня 2016 року - м. Кузнецовськ) та встановлено що вартість виконаних робіт на Парковку №14 складає 941 616,00 грн. з ПДВ, на Парковку №19 - 702 573,60 грн. з ПДВ. (т.1 а.с.13-20, 25-33)
25 квітня 2018 року, Вараська міська рада у листі №36/5-432 підтвердила, що 150 344,00 грн. - коштів пайової участі надійшли від ОК "ЖБК Енергетик" на рахунок Виконавчого комітету та були направлені до місцевого бюджету. (т.1 а.с.56,68)
З матеріалів справи встановлено, що ГУНП в Рівненській області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019180000000092 від 17 квітня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Підставою порушення даного кримінального провадження стало недоотримання спеціальним фондом бюджету міста Вараш доходів в загальній сумі 1 644 189,6 грн., чим нанесено збитки міському бюджету на вказану суму, через безпідставне зменшення ОК "ЖБК Енергетик" розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста на суму проведеного благоустрою поза межами виділено земельної ділянки.
16 грудня 2019 року, заступник керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Вараської міської ради, ОК "ЖБК Енергетик" про визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення недоотриманого розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста на суму 1 644 190,00 грн. у зв`язку з безпідставним зменшенням розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста на суму проведеного благоустрою поза межами виділеної земельної ділянки. (т.1 а.с.1-12)
03 грудня 2020 року, Виконавчий комітет Вараської міської ради звернувся до суду з клопотанням про визнання позову. 
30 червня 2020 року, за висновками судової будівельно-технічної експертизи №8208, проведеної у межах кримінального провадження №12019180000000092, виконані будівельні роботи з будівництва парковкок №14, №19 відповідають вимогам ДБН Б.2.2-5:2011 "Благоустрій територій", а саме п.1.2, відповідно якого майданчики для паркування відносяться до об`єктів благоустрою та п.4.5 в частині відповідності виконаних будівельних робіт роботам, що відносяться до елементів благоустрою, а саме: покриття площ, доріг, проїздів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок, зелені насадження загального та обмеженого користування. (т.2 а.с.148-158)
25 лютого 2021 року, рішенням Господарського суду Рівненської області було задоволено позов заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради до виконкому Вараської міськради та до ОК "ЖБК Енергетик" про визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення коштів та визнано недійсним п.2.4.1. Договору №07-2016 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кузнецовськ від 15 грудня 2016 року в частині загальної суми коштів пайової участі 150 344,00 грн., визначеної з урахуванням її зменшення на суму 1 644 190,00 грн. та стягнуто з відповідача до бюджету Вараської міської територіальної громади недоотриманий розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. у сумі 1 644 190,00 грн. (т.3 а.с.43-52)
02 квітня 2021 року, додатковим рішенням Господарського суду Рівненської області прокуратурі Рівненської області було повернуто з Державного бюджету України судовий збір в розмірі 6 645,97 грн., сплачений при поданні позовної заяви (платіжне доручення №2260 від 20 грудня 2019 року на 26 584,00 грн.) та стягнуто з відповідачів на користь прокуратури судовий збір у сумі: 6 645,97 грн. - з Виконавчого комітету Вараськкої міської ради Рівненської області та 13 291,93 грн. - з ОК "ЖБК Енергетик". (т.3 а.с.61-62)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з огляду на наступне.
Відповідно до п.3 ч.1  ст. 1311 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно абз.1 і 2 ч.3  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз.1-3 ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень ч.ч.3-5  ст. 53 ГПК України  і ч.3  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
- якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас, тлумачення п.3 ч.1  ст. 1311 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вказує на те, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2  ст. 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Нездійснення захисту - прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Здійснення захисту неналежним чином - прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При чому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №806/1000/17 та від 20 вересня 2018 року у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію зазначено у п.50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц).
Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч.ч.3, 4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст.ст.  53,  174 ГПК України  недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час, відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2019 у справі №910/6144/18, від 06 серпня 2019 року у справі №912/2529/18).
Прокурор звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Вараської міської ради до виконавчого комітету Вараської міської ради та до Кооперативу з вимогою про визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення недоотриманого розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м. на суму 1 644 190,00 грн. 
Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Враховуючи положення національного законодавства та практику ЄСПЛ, вбачається, що прокурором прояв порушення інтересів держави визначається самостійно з урахуванням публічного інтересу. Держава зацікавлена у раціональному, ефективному та результативному використанні бюджетних коштів. Витрачання бюджетних коштів безумовно являє публічний інтерес, оскільки можливість запровадження і реалізації програм розвитку та належного функціонування всіх інституцій в свою чергу, надає державі можливість виконувати гарантовані Конституцією України зобов`язання перед її народом.
Так, Прокурор зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у сфері реалізації компетенції органів державної влади, але й спрямовані на забезпечення гарантій місцевого самоврядування та ефективного функціонування його інститутів та органів задля захисту та реалізації прав і свобод територіальних громад, зокрема у економічній і соціальній сферах, фінансування яких відбувається за рахунок коштів міського бюджету.
Частиною 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури м. Вараш надходять на рахунки виконавчого комітету Вараської міської ради, які в подальшому перераховуються до міського бюджету.
Вараська міська рада є органом, на який покладено повноваження у сфері пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Вараш. Кошти у вигляді пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Вараш є доходами міського бюджету м. Вараш, який на основі принципу єдності поєднаний з державним бюджетом України та бере участь у міжбюджетних відносинах, а отже ненадходження коштів до міського бюджету створює загрозу порушення державному бюджету та балансу міжбюджетних відносин.
Згідно з ч.3 ст. 142 Конституції України, держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про підставність, в даному випадку, визначення прокурором органу, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а саме: Вараської міської ради.
Таким чином, органом місцевого самоврядування неналежним чином здійснюється захист інтересів територіальної громади м. Вараш щодо наповнення місцевого бюджету, кошти від яких перераховуються до цільового фонду соціально-економічного розвитку міста. При цьому, несплата коштів пайової участі порушує економічні інтереси держави через ненадходження вказаних коштів до відповідного бюджету. 
В той же час, Вараська міська рада Рівненської області не використала протягом розумного строку надані їй чинним законодавством повноваження щодо відновлення своїх порушених прав, в межах трирічного строку позовної давності Рада не пред`явила відповідного позову про захист порушеного права.
Прокурор, на виконання ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру",    зобов`язаний був попередньо, до подання позову до суду, звернутися до органу уповноваженго здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, в даному випадку, - Вараської міської ради, з повідомленням про порушення закону, яка мала розглянути таке звернення і вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише у випадку невжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивованої відмови вжити такі заходи - є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності цього органу, та дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин бездіяльності Вараськкої міської ради прокурором зазначено, зокрема, що:
- про порушення залучення коштів до місцевого бюджету стало відомо з Акту ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вараської міської ради (виконавчого комітету Кузнецовської міської ради) за період з 01 січня 2014 року по 31 березня 2017 року (Акт №13-17-08-06/22) і до моменту пред`явлення даного позову Рада не вчиняла дій щодо визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення коштів;
- 27 листопада 2019 року, міський голова м. Вараш, листом №10854/24-2019 повідомив старшого слідчого відділу розслідувань особливо тяжких злочинів Слідчого управління ГУ Національної поліції в Рівненській області, що внаслідок непогодження та заперечення висновків вказаних у Акті ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вараської міської ради (виконавчого комітету Кузнецовської міської ради) за період з 01 січня 2014 року по 31 березня  2017 року (Акт №13-17-08-06/22 від 16 червня 2017 року) Виконавчий комітет не звертався з позовом до Кооперативу до суду. (т.2, а.с.125-126)
- Вараським ВП ГУНП в Рівненській області розслідується кримінальне провадження №12018180200000354 від 28 березня 2018 року за фактом розтрати посадовими особами Вараської міської ради на користь третіх осіб бюджетних коштів за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України.
Суд першої інстанції погодився з позицією прокурора, що Вараська міська рада як компетентним орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, була обізнана про порушення інтересів держави, але не звернулась до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Разом з тим, не спростовуючи вищезазначеного факту, встановленого судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що вищезазначені факти, за своїм змістом не є зверненням, у розумінні положень  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". В той же час, сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій з захисту інтересів держави.
З висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване ігнорування цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на виявлене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що прокурор звернувся до господарського суду з позовною заявою 16 грудня 2020 року, тобто одночасно з направленням на адресу Вараської міської ради повідомлення (№36/5-1053вих-19вх /т.1, а.с.105/) про намір звернутися до суду з позовною заявою, що виключає можливість міській раді зреагувати на вищезазначене повідомлення. 
Посилання прокурора на наявність незавершеного кримінального провадження №12018180200000354, а відтак і одночасне звернення до суду і направлення Вараській міській раді повідомлення про намір такого звернення в її інтересах у суді (№36/5-1053вих-19) - 16 грудня 2020 року, судовою колегією оцінюються критично і відхиляються як безпідставні, так як наявність кримінального провадження не позбавляла прокурора права на звернення до суду у більш розумний термін - з наданням Вараській міській раді можливості самостійно здійснити відповідні дії по захисту власних інтересів. 
Таким чином, прокурором не було дотримано порядку, передбаченого  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", як і не підтверджено підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач, як компетентний орган, протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звертався, чи не мав наміру звернутися до суду із даним позовом в інтересах держави.
Про залишення позовної заяви прокурора без розгляду з підстав недотримання останнім порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", до суду першої інстанції звертались як виконавчий комітет Вараської міської ради (клопотання від 03 вересня 2020 року), так і ОК "ЖБК "Енергетик" (клопотання від 08 лютого 2021 року), проте протокольною ухвалою Господарського суду Рівненської області, у судовому засіданні 07 вересня 2020 року, у задоволенні клопотання було відмовлено.
В п.54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1  ст. 226 ГПК України  (залишення позову без розгляду).
Враховуючи викладене та зважаючи на недотримання прокурором визначеної  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді, місцевий господарський суд повинен був дійти висновку про залишення позову заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради без розгляду на підставі п.2 ч.1    ст. 226 ГПК України.
Згідно п.4 ч.1  ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Інші заперечення, викладені у відзивах на апеляційну скаргу, не знайшли свого підтвердження під час їх розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.
Згідно ст.ст.  74,  77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
На підставі наведеного, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази, надані сторонами, перевіривши об`єктивність прийняття рішення судом першої інстанції, за результатами розгляду апеляційних скарг ОК ЖБК "Енергетик", колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового її задоволення і, враховуючи відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави у суді, судова колегія вважає за необхідне скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 02 квітня 2021 року, а позов заступник керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради - залишити без розгляду.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОК ЖБК "Енергетик" на додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року, як похідне, за результатами якого було розподілено судові витрати, підлягає задоволенню, а додаткове рішення слід скасувати.
Керуючись ст.ст. 129, 269-277, 281-284 ГПК України, суд,-
                                  
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Енергетик" на рішення господарського суду Рівненської області від 25 лютого 2021 року - задоволити частково.
Рішення господарського суду Рівненської області від 25 лютого 2021 року у справі №918/906/19  - скасувати.
Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Енергетик" на додаткове рішення господарського суду Рівненської області від 02 квітня 2021 року - задоволити
Додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 02 квітня 2021 року у справі №918/906/19 - скасувати.
Позов Заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вараської міської ради Виконавчого комітету Вараської міської ради, Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Енергетик" про визнання частин договору про пайову участь недійсними та стягнення коштів - залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №918/906/19 повернути Господарському суду Рівненської області.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.