Справа № 991/3006/20
Провадження № 11-кп/991/13/21
Головуючий у суді 1 інстанції:  ОСОБА_1 
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року                                                                 місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого – судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисників ОСОБА_10  – адвокатів  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_9 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 12 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 42019000000002381 від 08 листопада 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дружківка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12.11.2020 задоволено клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_10 ? адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 42019000000002381 від 08.11.2019, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, у зв`язку з втратою чинності норми КК України через визнання її неконституційною.
Захисники ОСОБА_10 – адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу та просять змінити ухвалу про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42019000000002381 від 08.11.2019, за обвинуваченням  ОСОБА_10  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, у зв`язку з втратою чинності норми КК України через визнання її неконституційною в частині, що порушує презумпцію невинуватості  ОСОБА_10 . 
В апеляційній скарзі посилаються на такі обставини. 
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України), оскільки базуються виключно на припущеннях. Твердженням, що на час вчинення інкримінованого  ОСОБА_10  кримінального правопорушення ст. 366-1 КК України була чинною згідно із Законом № 1700-VІІ від 14.10.2014 (із змінами, внесеними Законом № 1022-VІІІ від 15.03.2016), та що станом на момент повідомлення  ОСОБА_10  про підозру і вручення йому обвинувального акту ст. 366-1 КК України діяла з урахуванням змін, внесених до неї Законом № 1774-VІІІ від 05.12.2016, колегія суддів дійшла передчасного та неправильного висновку, оскільки в справі сторонами не подавались жодні докази, які б спростовували чи підтверджували факт вчинення ОСОБА_10  кримінального правопорушення, а суддями відповідно ще не здійснювалось дослідження доказів. Так як прокурором не оголошувався виклад обвинувального акту, тобто фактично судовий розгляд по справі не розпочинався, не є зрозумілим, яким чином колегія суддів без дослідження доказів дійшла висновку про вчинення ОСОБА_10  кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. Також колегія суддів не навела в ухвалі з яких міркувань вона виходила, формулюючи такий висновок. Нічим не підтверджене твердження про вчинення  ОСОБА_10  злочину вказує про обвинувальний ухил колегії суддів. Твердженням про вчинення ОСОБА_10  злочину колегія суддів сама собі суперечить, так як надалі в оскаржуваній ухвалі зазначає, що інші доводи захисників, викладені у клопотанні, розгляду не підлягають, оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні судом не встановлювались, докази не досліджувались, питання доведеності вини не вирішувалось.В оскаржуваній ухвалі колегія суддів стверджує, що ОСОБА_10 вчинив злочин і набув статусу підозрюваного, однак ці обставини судом не перевірялись і не досліджувались. Констатація в ухвалі на початковому етапі судового розгляду (без дослідження доказів) факту вчинення ОСОБА_10 злочину грубо порушує засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, верховенства права і законності, а також входить в колізію з положеннями щодо доведення вини поза розумним сумнівом, оскільки згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. Згідно з практикою ЄСПЛ рішення суду повинно бути вмотивованим та обґрунтованим (справа «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації», «Суомінен проти Фінляндії», «Хаджинастасиу проти Греції»). Таким чином колегія суддів внаслідок зазначення в мотивувальній частині тверджень щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення та набуття процесуального статусу підозрюваного без дослідження жодних доказів грубо порушила принцип презумпції невинуватості, що вказує на незаконність та необґрунтованість судового рішення.
До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, в якому стверджує про те, що судом першої інстанції без проведення судового розгляду по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, чим порушено презумпцію невинуватості, та посилається на рішення ЄСПЛ «Мінеллі проти Швейцарії», «Грабчук проти України», «Пантелеєнко проти України», «Бербера, Мессеге Хабардо проти Іспанії». Також зазначає, що внаслідок незаконного кримінального провадження ОСОБА_10 зазнав нелюдського та такого, що принижує гідність особи поводження, оскільки будучи суддею, у віці 60 років, проживаючи в м. Дружківка Донецької області, змушений був приїжджати на засідання до Вищого антикорупційного суду для розгляду справи за незаконним обвинуваченням, незважаючи на поширення коронавірусної інфекції. Таке поводження підпадає під дану категорію, що узгоджується з рішенням ЄСПЛ у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства». На думку захисника, судом порушено принципи презумпції невинуватості, верховенства права, законності, поваги до людської гідності. Просить змінити оскаржувану ухвалу.
Прокурор у запереченні на апеляційну скаргу зазначив, що ухвала Вищого антикорупційного суду від 12.11.2020 є законною та обґрунтованою, відтак не підлягає скасуванню. Викладені у її тексті формулювання не порушують презумпції невинуватості ОСОБА_10 , а відсилають виключно до процедури здійснення кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибув, у надісланій до суду заяві просив здійснювати розгляд апеляційної скарги за його відсутності. 
Захисник ОСОБА_11 у судове засідання не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, про поважність причин свого неприбуття не повідомив.
За таких обставин, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без участі зазначених осіб.
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та навели доводи, аналогічні зазначеним у ній. Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 додатково пояснили, що в судді ОСОБА_12 був реальний конфлікт інтересів при постановленні оскаржуваної ухвали, оскільки відповідно до долученого відео- та аудіозапису судового засідання в справі № 991/1388/20 від 02.12.2020 суддя ОСОБА_13 повідомив, що звертався до керівництва суду і йому надано відповідь, що службової записки не існує, що, на думку захисників, стверджує неправомірність посилання в ухвалі від 13.10.2020 про відмову в задоволенні відводу судді ОСОБА_12 на службову записку судді ОСОБА_13 .
Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та пояснив, що вважає ухвалу суду першої інстанції такою, що відповідає ст. 370 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників  ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та пояснення прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Судом першої інстанції встановлено такі обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у поданні суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
На час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення ст. 366-1 КК України була чинною згідно із Законом № 1700-VІІ від 14.10.2014 (із змінами, внесеними Законом № 1022-VІІІ від 15.03.2016). Станом на момент повідомлення ОСОБА_10 про підозру і вручення йому обвинувального акту ст. 366-1 КК України діяла з урахуванням змін, внесених до неї Законом № 1774-VІІІ від 05.12.2016.
27.10.2020 рішенням Конституційного Суду України № 13-р/2020 (справа № 1-24/2020(393/201), яке набрало законної сили того ж дня, ст. 366-1 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною).
Постановляючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що окремого закону, яким би скасовувалась кримінальна відповідальність за діяння, передбачені у ст. 366-1 КК України, законодавцем прийнято не було. Разом з тим рішення Конституційного Суду України № 13-р/2020 (справа № 1-24/2020(393/201) від 27.10.2020 породило аналогічний юридичний факт ? втрату чинності ст. 366-1 КК України, що у свою чергу виключає можливість правозастосування цієї норми. А тому, оскільки інкриміноване ОСОБА_10 діяння за ст. 366-1 КК України на цей час не є протиправним і кримінально караним, колегія суддів вважала за можливе закрити це кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 286 КПК України. Також колегія суддів дійшла висновку, що інші доводи захисників, викладені у клопотанні, розгляду не підлягають, оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні судом не встановлювались, докази не досліджувались, питання доведеності вини не вирішувалось.
Однак, із обставинами, встановленими судом першої інстанції повністю погодитись не можливо.
Так, із приписів ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 17 КПК України слідує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 
Відповідно до практики ЄСПЛ, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).
У зв`язку з викладеним колегія суддів дійшла до висновку, що сформульоване судом першої інстанції в абзаці другому на третій сторінці тексту ухвали від 12.11.2020 речення: «На час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення ст. 366-1 КК України була чинною згідно із Законом № 1700-VІІ від 14.10.2014 (із змінами, внесеними Законом № 1022-VІІІ від 15.03.2016).», містить підстави для припущення, що суд розглядає особу як винувату, а наступна констатація судом, що питання доведеності вини не вирішувалось, в контексті викладу результату розгляду доводів клопотання про закриття провадження сама по собі відсутності підстав для вищевказаного припущення не стверджує. 
Отже, не розглянувши справу по суті, не встановивши обставин вчинення кримінального правопорушення, за відсутності вироку, суд першої інстанції, виклав встановлену обставину в мотивувальній частині ухвали таким чином, що допускає припущення щодо винуватості ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні. Із огляду на це, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисників щодо необхідності виключення вказаного речення з мотивувальної частини ухвали. 
Разом із тим, встановлення судом, що станом на момент повідомлення ОСОБА_10  про підозру і вручення йому обвинувального акта ст. 366-1 КК України діяла з урахуванням змін, внесених до неї Законом № 1774-VІІІ від 05.12.2016,жодним чином не стверджує висновок суду щодо винуватості обвинуваченого та не містить підстав для припущення, що суд розглядає ОСОБА_10 як особу, винувату у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. Узв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи, апеляційної скарги захисників у цій частині про порушення презумпції невинуватості ОСОБА_10 не є обґрунтованими.
Твердження в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_10  зазнав нелюдського та такого, що принижує гідність особи поводження внаслідок зобов`язання приїжджати на судові засідання до Вищого антикорупційного суду для розгляду цієї справи, незважаючи на поширення коронавірусної інфекції COVID-19, є безпідставними, оскільки сам факт проведення розгляду кримінального провадження у межах правових норм КПК України не містить порушення прав особи чи стандарту поводження, яке становило б нелюдське та принижуюче гідність особи, а свідчить про реалізацію ОСОБА_10 своїх прав, передбачених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. ст. 20, 21, 42 КПК України.
Крім того, відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру
Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.
Разом з тим, доводи захисників, що в судді ОСОБА_12 був реальний конфлікт інтересів з посиланням на долучений відео- та аудіозапис судового засідання в справі № 991/1388/20 від 02.12.2020, що містить пояснення судді ОСОБА_13 , не є зміною чи доповненням до апеляційної скарги, поданим апеляційному суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, а тому, оскільки вказане твердження відсутнє в доводах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для виходу за межі апеляційної скарги.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисників слід задовольнити частково та виключити з мотивувальної частини ухвали Вищого антикорупційного суду від 12.11.2020 викладене на сторінці третій абзацу другого речення: «На час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення ст. 366-1 КК України була чинною згідно із Законом № 1700-VІІ від 14.10.2014 (із змінами, внесеними Законом № 1022-VІІІ від 15.03.2016)».

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_10 – адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 – задовольнити частково.
Виключити з мотивувальної частини ухвали Вищого антикорупційного суду від 12 листопада 2020 року викладене на сторінці третій абзацу другого речення: «На час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення ст. 366-1 КК України була чинною згідно із Законом № 1700-VІІ від 14.10.2014 (із змінами, внесеними Законом № 1022-VІІІ від 15.03.2016)».
В решті ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення. 

Головуючий:                                                                 ОСОБА_2 

Судді:                                                                         ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4