СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2021 р.                                            Справа № 5023/10655/11 (922/3008/20)  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В. , суддя  Хачатрян В.С. 

за участю секретаря судового засідання  Міракова Г.А.
за участю представників:
позивача – Іпатова А.В., доручення №2 від 09.11.2020
відповідача – Косінової Н.І., доручення №567 від 30.12.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева” (вх. №336Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 21 грудня 2020 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Усатий В.О., судді:  Жельне С.Ч., Яризько В.О., повний текст складено 24.12.2020 р.) у справі №5023/10655/11(922/3008/20)

за позовом Приватне підприємство “Науково – виробнича фірма “Кароліна”, м Дніпро 
до Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева”, м. Харків 
про стягнення коштів 

та за зустрічним позовом Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева”, м. Харків 
до Приватне підприємство “Науково – виробнича фірма “Кароліна”, м Дніпро
про стягнення коштів (в межах справи про банкрутство) 

                                                        ВСТАНОВИЛА:

     Приватне підприємство “Науково – виробнича фірма “Кароліна” звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева”, в якій просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 321342, 02 грн, з яких: 313362, 40 грн – сума основного боргу; 5154,22 грн – пеня; 2825,40 грн – 3 % річних. Судові витрати просив покласти на відповідача. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки № 106дп від 08.02.2019.
Державне підприємство “Завод імені В.О. Малишева” подало зустрічну позовну заяву, в якій просить суд стягнути з відповідача штраф у розмірі 63125,50 грн та пеню у розмірі 101902, 60 грн. В обґрунтування позову посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору поставки № 106дп від 08.02.2019 в частині своєчасної поставки товару.Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.12.2020 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Усатий В.О., судді:  Жельне С.Ч., Яризько В.О., повний текст складено 23.12.2020) у справі №5023/10655/11(922/3008/20) первісний позов ПП “Науково – виробнича фірма “Кароліна” задоволено частково. Стягнуто з ДП “Завод імені В.О. Малишева” на користь ПП “Науково – виробнича фірма “Кароліна”  заборгованість у розмірі 321316,33 грн, з яких: 313362,40 грн – сума основного боргу; 5154,22 грн – пеня; 2799,71 грн – 3 % річних та витрати зі сплати судового збору у розмірі 4819,75 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Зустрічний позов ДП “Завод імені В.О. Малишева” задоволено частково. Стягнуто з ПП “Науково – виробнича фірма “Кароліна” на користь Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева” пеню у розмірі 10190,26 грн, штраф у розмірі 6312,55 грн та витрати зі сплати судового збору у розмірі 247,54 грн. В іншій частині відмовлено. Проведено зустрічне зарахування грошових сум та судових витрат, що підлягають стягненню за первісним і зустрічним позовами. 
Стягнуто з ДП “Завод імені В.О. Малишева” на користь ПП “Науково – виробнича фірма “Кароліна” заборгованість у розмірі 309385,73 грн.
ДП “Завод імені В.О. Малишева” з рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову, зустрічний позов задовольнити. 
    В обгрунтування апеляційної скарги вказує на те, що термін прострочення поставки всієї партії товару відповідно до умов Спеціфікації №2  склав 113 днів, оскільки товар поставлявся частинами з порушенням строку і без обов`язкового письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження, що є умовою для здійснення осотаточного розрахунку. При цьому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обов`язок оплатити вартість поставленого товару виникає в силу закону, проте безпідставно зазначив, що строк такої оплати не залежить від факту повідомлення або неповідомлення про готовність товару до відвантаження. Крім того, скаржник не погоджується з частковим задоволенням зустрічного позову з тих підстав, що суд першої інстанції зменшив  розмір пені і штрафу на 90 % не прийняв до уваги, що ДП «Завод імені В.О. Малишева» належить до державного сектора економіки і відповідно до ухвали Господарського суду Харківської області від 27.12.2011 порушено провадження про його банкрутство.
      Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 апеляційну скаргу Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева” на рішення Господарського суду Харківської області від 21 грудня 2020 року у справі №5023/10655/11(922/3008/20) залишено без руху з підстав порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України - ненадання доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
       З огляду на усунення скаржником обставин, що стали підставою для залишення апеляційної скарги без руху, колегія суддів ухвалою від 17.02.2021 відкрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП “Завод імені В.О. Малишева” на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2020 у справі №5023/10655/11(922/3008/20) та призначила справу до розгляду на 29.03.2021 о 12:30  год. 
ПП «Науково – виробнича фірма «Кароліна» у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечує. Вказує на те, що позиція апелянта зводиться виключно до власної переоцінки доказів у справі та трактування правових норм. Так,  ПП «НВФ «Кароліна» за Специфікацією №2 до договору здійснено поставку товару ДП «Завод ім. В.О. Малишева» на загальну суму 1446362,40 грн з ПДВ, що відповідає загальному обсягу поставки товару за Специфікацією №2 із врахуванням толерансу (+/- 10%), встановленого п. 6 Специфікації №2. При цьому, загальний розмір оплати за товар за Специфікацією №2 до договору здійснено ДП «Завод ім. В.О. Малишева» у розмірі 1133 000,00 грн з ПДВ. Таким чином, заборгованість ДП «Завод ім. В.О. Малишева» перед ПП «НВФ «Кароліна» за Специфікацією №2 до договору складає 313 362,40 грн з ПДВ. Посилання ДП «Завод ім. В.О. Малишева» в апеляційній скарзі на факт поставки товару частинами як на порушення умов договору є безпідставним, оскільки відповідач фактично прийняв виконання зобов`язання частинами, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами - видатковими накладними, актами приймання-передачі ТМЦ, довіреностями на отримання цінностей. З цих підстав ПП «Науково – виробнича фірма «Кароліна» просить залишити апеляційну скаргу ДП «Завод ім. В.О. Малишева» без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
     У судове прибули представники сторін, які висловили свої позиції по справі з урахуванням доводів апеляційної скарги. 
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку  про залишення апеляційної скарги без задоволення з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2019 між ДП “Завод імені В.О. Малишева” (покупець) та ПП “Науково – виробнича фірма “Кароліна” (постачальник) укладено договір поставки № Ф106дп.
Відповідно до п.1.1.договору постачальник зобов`язується передати у власність покупцю, а покупець у порядку й на умовах, передбаченим даним Договором, зобов`язується прийняти та оплатити товарно – матеріальні цінності (далі – товар), асортимент комплектність, кількість та вартість якого визначається сторонами окремо в  специфікаціях або листах, що є  невід`ємними частинами Договору (а.с. 8-11).   
Згідно з п.1.2. договору поставка товару буде відбуватись партіями. Для погодження асортименту, комплектності, кількості та вартості кожної партії товару сторони складають та підписують окрему специфікацію або обмінюються листами, що мають в обов`язковому порядку містити посилання на цей Договір та бути підписані уповноваженими представниками сторін. 
У п. 1.3. договору сторони узгодили, що якість, комплектність, маркування та пакування товару повинні відповідати ГОСТ, ДСТУ, ТУ заводу – виробника, технічній документації та нормативно – правовим актам України, а також країни виробника товару.
Згідно з п. 2.1. договору, ціна договору дорівнює загальній вартості всього товару, поставленого за цим Договором.
Відповідно до п. 2.3. договору, вартість окремих одиниць та партії товару в цілому визначена сторонами в специфікації або листах щодо такої партії товару, які складаються в порядку, передбаченому в п. 1.2. цього договору, та включає вартість тари, пакування, маркування та інші видатки постачальника.
Згідно з п. 2.4. Договору, покупець зобов`язується оплатити постачальнику вартість партії товару протягом 15 банківських днів з дати приймання покупцем партії товару за асортиментом, комплектністю та якістю відповідно до п. 4.5. Договору, якщо інші умови та строк оплати на відповідну партію товару не визначені сторонами відповідно до п. 1.2. договору, але в будь-якому випадку не раніше отримання покупцем оригіналу рахунку на такий товар.
У п. 4.1. договору зазначено, що оплата товару покупцем здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника в безготівковій формі.
Згідно з п. 3.2. договору, про готовність товару до поставки постачальник повідомляє покупця письмово не пізніше ніж за 3 календарних дні до дати поставки. Не повідомлення постачальника покупця про готовність товару до поставки прирівнюється до невиконання зобов`язань по поставці.
Відповідно до п. 4.1. договору, передача постачальником товару покупцю фіксується шляхом підписання двосторонньої видаткової накладної та/або ату приймання – передачі, товарно – транспортної накладної, у яких зазначають асортимент, комплектність, кількість та вартість товару, що передається постачальником покупцю. Обов`язок по складанню первинних документів покладений на постачальника.
Пунктом 9.1 договору сторони передбачили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення його тексту їхніми печатками (у разі наявності) і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині виконання постачальником гарантійних зобов`язань - до повного виконання. 
Як свідчать матеріали справи, 10.10.2019 між ДП “Завод імені В.О. Малишева” та ПП “Науково – виробнича фірма “Кароліна” підписано та скріплено печатками підприємств Специфікацію № 2 до договору поставки № 106дп. 
Відповідно до п. 1 Специфікації №2, сторони погодили  поставку товару – труба Ф159*26 мм ТУ 14-3Р-579-2007 м.ст. 38Х2МЮА, у кількості 10000 тн, загальною вартістю 1506000,00 грн. 
Згідно з п. 2 Специфікації № 2 термін поставки: протягом 45-60 робочих днів від дати попередньої оплати.
Згідно з п. 3 Специфікації № 2 умови оплати: 50 % передплата та 50 % - за фактом готовності партії труб до постачання.
Звертаючись з позовом, ПП “НВФ “Кароліна” вказує на те, що в порушення умов укладеного договору,  ДП “Завод імені В.О. Малишева” не сплатило за поставлений товар 313362,40 грн, що є порушенням його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку, а також нарахування на підставі п. 6.1.3 договору та статті 625 ЦК України пені у розмірі 5154,22 грн та 3 % річних у розмірі 2825,40 грн.
ДП “Завод імені В.О. Малишева” 15.10.2020 подало зустрічний позов, в якому просить стягнути з ПП “НВФ “Кароліна” суму штрафу у розмірі 63125,50 грн та пеню у розмірі 101902,60 грн, посилаючись на те, що партія товару, передбачена Специфікацією № 2, поставлялась частинами з порушенням строку поставки у період до 28.05.2020 та без обов`язкового письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження, що є умовою для здійснення остаточного розрахунку. На його думку, термін прострочення поставки всієї партії товару відповідно до умов Специфікації № 2 склав 113 днів з 05.02.2020 по 28.05.2020.
У зв`язку з чим, 10.07.2020 ДП “Завод імені В.О. Малишева” направлено на адресу ПП “НВФ “Кароліна” претензію № 3516/013 з вимогою сплатити штраф у розмірі 10415,50 грн та пеню у розмірі 9820,33 грн. Такі обставини, на думку ДП “Завод імені В.О. Малишева”, є підставою для їх захисту у судовому порядку, а також нарахування  на підставі п. 6.1. Договору та ст. 231 ГК України штрафу у розмірі 63125,50 грн та пені у розмірі 101902,60 грн. 
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
У ст. 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 526 ЦК України та ч. 1 статті 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки.
Згідно зі ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до статті 265 ГК України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. 
При дослідженні матеріалів справи, колегією суддів встановлено такі обставини.
08.11.2019 ДП “Завод імені В.О. Малишева” здійснено передоплату у розмірі 753000,00 грн, таким чином, строк поставки товару за Специфікацією № 2 – до 05.02.2020.
З видаткової накладної № 493 вбачається, що 19.11.2019 ПП “НВФ “Кароліна” здійснено ДП “Завод імені В.О. Малишева” поставку товару на загальну суму 604207,20 грн, яку оплачено 22.01.2020 у розмірі 753000,00 грн. 
ПП “НВФ “Кароліна” 31.01.2020 на адресу ДП “Завод імені В.О. Малишева” направлено лист, яким повідомлено про те, що станом на 10.01.2020 вироблено та готово до відвантаження 7,398 труб розміром 159*26 мм згідно ТУ 14-3Р-579-2007 сталі марки 38Х2МЮА. На завод – виробник був наданий автомобіль відвантаження, але кількість труб перевищила допустимий плюсовий толеранс, митна інспекція не надала дозвіл на перетин державного кордону. (а.с. 59). У зв`язку з чим, позивачем за первісним позовом повернуто відповідачу за первісним позовом оплату у розмірі 753000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 1244 від 31.01.2020 (а.с. 93).
16.03.2020 ДП “Завод імені В.О. Малишева” було здійснено оплату у розмірі 380000,00 грн.
11.04.2020 ПП “НВФ “Кароліна” було здійснено поставку товару на загальну суму 330115,20 грн з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною № 74 від 11.04.2020 та актом приймання – передачі № 74 від 11.04.2020 (а.с. 16-18).
22.05.2020 ПП “НВФ “Кароліна” здійснено поставку товару на загальну суму 210087,00 грн з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною № 131 від 22.05.2020 та актом приймання – передачі № 131 від 22.05.2020 (а.с. 19-21).
28.05.2020 ПП “НВФ “Кароліна” здійснено поставку товару на загальну суму 301953,00 грн з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною № 141 від 28.05.2020 та актом приймання – передачі № 141 від 28.05.2020 (а.с. 22-24).
Таким чином, ПП “НВФ “Кароліна” поставлено, а ДП “Завод імені В.О. Малишева” прийнято товар на загальну суму 1446  362,40 грн.
ДП “Завод імені В.О. Малишева” здійснено оплату за прийнятий товар у розмірі 1133000,00 грн. Таким чином, не сплаченою залишається заборгованість у розмірі 313362,40 грн.
Як свідчать матеріали справи, 21.07.2020 ПП “НВФ “Кароліна”  направило на адресу ДП “Завод імені В.О. Малишева” претензію вих. № 01-21/07/20-П з вимогою сплатити заборгованість за поставлений товар у розмірі 313362,40 грн та пеню у розмірі 3148, 59 грн (а.с. 27-29).
12.08.2020 листом № 002-16/013/4143 ДП “Завод імені В.О. Малишева” повідомив ПП “НВФ “Кароліна”  про те, що товар було поставлено частинами і не в строк, визначений умовами Договору. Залишок суми оплати за поставлений товар складає 313362, 40 грн. Проте, на даний час підприємство знаходить у край важкому фінансовому стані, сплатити заборгованість не вбачається можливим у зв`язку з дефіцитом коштів, однак заборгованість буде сплачено в добровільному порядку після надходження необхідних фінансових ресурсів (а.с. 31-33).
Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що ПП “НВФ “Кароліна” за Специфікацією №2 до договору було здійснено поставку товару на адресу ДП «Завод ім. В.О. Малишева» на загальну суму 1446362,40 грн, що відповідає загальному обсягу поставки товару за Специфікацією №2 із врахуванням толерансу (+/- 10%). встановленого п. 6 Специфікації №2. При цьому, загальний розмір оплати за товар за Специфікацією №2 до договору, що було здійснено ДП «Завод ім. В.О. Малишева», складає 1133000,00 грн з ПДВ. Таким чином, заборгованість ДП «Завод ім. В.О. Малишева» перед ПП «НВФ «Кароліна» за Специфікацією №2 до Договору складає 313 362,40 грн з ПДВ.
       При цьому, ПП “НВФ “Кароліна” та ДП “Завод імені В.О. Малишева” підписано та скріплено печатками Акт звірки взаємних розрахунків за період: 01.11.2019 – 09.09.2020 за Договором поставки № 106дп від 08.02.2019, з якого вбачається, що станом на 09.09.2020 заборгованість Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева” становить 313362,40 грн. (а.с. 78). 
Посилання ДП «Завод ім. В.О. Малишева» в апеляційній скарзі на факт поставки товару частинами як на порушення умов договору є безпідставним, оскільки ДП “Завод імені В.О. Малишева” фактично прийняв виконання зобов`язання частинами, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме: видатковими накладними, актами приймання-передачі ТМЦ, довіреностями на отримання цінностей.
Згідно ч.4 ст. 193 ГК України, управнена сторона має право не приймати виконання зобов`язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими актами або договором, або не випливає із змісту зобов`язання.
Прийнявши фактично обумовлену Специфікацією №2 до договору партію товару частинами,  ДП «Завод ім. В.О. Малишева» позбавився можливості посилатись на зазначений факт як на обставину неналежного виконання позивачем умов Договору.
Також в апеляційній скарзі ДП “Завод імені В.О. Малишева” просить відмовити у задоволенні первісного позову, посилаючись на те, що  ПП “НВФ “Кароліна” не було повідомлено  про готовність товару до поставки, що передбачено п. 3.2 Договору, та не надано оригіналу рахунку на оплату товару по Специфікації № 2, що передбачено п. 2.4. Договору, тому строк оплати за отриманий ним товар не настав. 
Колегія суддів ставиться критично до вказаних тверджень апелянта з огляду на таке. 
Порядок створення, отримання та відображення підприємствами у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів встановлено Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 № 88.
За своїм призначенням рахунок-фактура не відповідає ознакам первинного документа, встановленим статтею 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, оскільки ним не фіксується будь-яка господарська операція, розпорядження або дозвіл на проведення господарської операції, а носить лише інформаційний характер.
Рахунок-фактура є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перераховувати кошти; ненадання рахунку-фактури не є невідкладною умовою у розумінні статті 212 ЦК України та не є простроченням кредитора в розумінні статті 613 ЦК України; тому наявність або відсутність рахунку-фактури не звільняє сторону договору від обов`язку сплатити надані послуги.
Крім того, аналіз приписів статті 655, ч. 1 статті 697 ЦК України   дозволяє дійти висновку, що обов`язком продавця є передання товару у власність покупцеві, який у свою чергу зобов`язується сплатити за товар певну грошову суму. Отже, правовідносини купівлі-продажу зумовлюють перехід права власності на товар від продавця до покупця в момент передання товару покупцеві; при цьому, законодавцем визначено можливість збереження товару за продавцем до оплати товару або настання інших обставин, якщо про таке сторони домовилися при укладенні договору купівлі-продажу.
З п. 1.4. Договору вбачається, що право власності на товар переходить до покупця з моменту оплати покупцем вартості (в тому числі частково) товару або з моменту передачі товару покупцю, в залежності від того, яка з подій настане раніше.
Таким чином, сторони погодили перехід права власності на поставлений позивачем товар до покупця як з моменту оплати товару (попередня оплата) так і  в момент прийняття ним товару від постачальника, що передує діям відповідача за первісним позовом щодо оплати вартості поставленого йому позивачем за первісним позовом товару.  
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від  02 липня 2019 року по справі № 918/537/18.
Крім того, в матеріалах справи наявний рахунок на оплату № 287 від 10.10.2019 товару - труби Ф159*26 мм ТУ 14-3Р-579-2007 м.ст. 38Х2МЮА, у кількості 10 тн., на суму 1506000,00 грн (а.с. 13). 
За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскільки заявник отримав товар за видатковими накладними по спірному Договору, що зумовило перехід до нього права власності на отриманий товар, крім того, в матеріалах справи наявний рахунок на оплату № 287 від 10.10.2019. 
Також необгрунтованим є твердження заявника в апеляційній скарзі про порушення ПП “НВФ “Кароліна” умов  п. 3.2 Договору, а саме:  не повідомлення покупця про готовність товару до поставки, що прирівнюється до невиконання зобов`язань по поставці.
Так, зобов`язанням  ПП “НВФ “Кароліна” за цим Договором є передання у власність покупцю товару, асортимент, комплектність, кількість та вартість якого визначається сторонами окремо в специфікаціях або листах, що є невід`ємними частинами Договору, що і було зроблено позивачем. 
Факт поставки товару не заперечується сторонами, а отже, не повідомлення позивачем за первісним позовом покупця - відповідача за первісним позовом про готовність товару до поставки не завадило отриманню поставленого товару.   
Відтак, обов`язок ДП «Завод ім. В. О. Малишева» оплатити вартість поставленого йому товару виникає в силу закону статей   655,   692, 712 ЦК України, ч. 1   ст. 265 ГК України та не залежить від факту повідомлення  або неповідомлення про готовність товару. 
Слід зазначити, що у відповіді на претензію №002-16/013/4143 від 12.08.2020 ДП «Завод ім. В. О. Малишева» фактично визнає заборгованість перед ПП «НВФ «Кароліна» у розмірі 313362,40 грн та зазначає про неможливість сплати заборгованості у зв`язку із дефіцитом обігових коштів та вкрай важким фінансовим станом.
Крім того, в матеріалах справи наявний також підписаний сторонами спору акт звірки взаєморозрахунків за період з 01.11.2019 по 09.09.2020, у якому відображено рух коштів та товарів за Специфікацією №2 до Договору та обґрунтовано у цифровому вираженні утворення заборгованості за ДП «Завод ім. В.О. Малишева» перед ПП «НВФ «Кароліна» на загальну суму 313362,40 грн з ПДВ.
Приймаючи до уваги викладені обставини, враховуючи те, що ДП «Завод ім. В. О. Малишева» за Договором поставки № 106дп від 08.02.2019 не сплатив борг та не надав суду доказів, які б спростовували суму боргу, колегія суддів вважає, що  господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення первісного позову щодо стягнення з ДП «Завод ім. В. О. Малишева» заборгованості у розмірі 313362,40 грн за Договором поставки № 106дп від 08.02.2019.
Щодо заявленої до стягнення з відповідача за первісним позовом пені у розмірі 5154,22 грн, колегія суддів суд зазначає таке.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
У відповідності до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У відповідності до ч. 6 ст. 231 ГК України, штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
У п. 6.3.1. договору сторони визначили, що у разі неналежного виконання грошового зобов`язання, прострочення якого триває більше 10 календарних днів, покупець сплачує постачальнику пеню у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у період нарахування пені, від простроченої до оплати суми, за кожен день такого порушення, але в будь – якому випадку не більше 30 % від суми заборгованості за відповідним зобов`язанням.
Перевіривши наданий позивачем за первісним позовом розрахунок пені за період з 08.06.2020 по 14.09.2020 у розмірі 5154,22 грн, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дані нарахування не суперечать вимогам чинного законодавства, здійснено вірно, з урахуванням чого, позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення пені у розмірі 5154,22 грн підлягають задоволенню.
Щодо заявлених до стягнення з відповідача за первісним позовом 3 % річних у розмірі 2825,40 грн, суд зазначає наступне.
У відповідності до ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
При цьому, передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
За розрахунком позивача за первісним позовом сума 3 % річних за період з 28.05.2020 по 14.09.2020 становить 2825,40 грн. 
Перевіривши правильність нарахування 3 % річних за період з 28.05.2020 по 14.09.2020 у розмірі 2825,40 грн, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дане нарахування здійснено невірно, оскільки початок періоду нарахування співпадає з останнім днем оплати товару, у зв`язку з чим, стягненню підлягають 3 % річних у розмірі 2799,71 грн, в іншій частині  стягнення 3% річних суд слід відмовити. 
Що стосується зустрічних позовних вимог, колегія суддів зауважує таке.
Так, у зустрічному позові ДП “Завод імені В.О. Малишева” просить стягнути з ПП “НВФ “Кароліна” суму штрафу у розмірі 63125,50 грн та пеню у розмірі 101902,60 грн, посилаючись на те, що передбачена Специфікацією № 2 партія товару поставлялась частинами з порушенням строку поставки у період до 28.05.2020 та без обов`язкового письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження, що є умовою для здійснення остаточного розрахунку. 
Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За приписами ст. 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Згідно зі ч. 1 ст. 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до п. 2 Специфікації, сторони погодили, що термін поставки: протягом 45-60 робочих днів від дати попередньої оплати.
Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, 08.11.2019 позивачем за зустрічним позовом було здійснено передоплату у розмірі 753000,00 грн., таким чином, строк поставки товару за Специфікацією № 2 – до 05.02.2020.
Поставка товару за Специфікацією № 2 відбувалась частинами та товар у повному обсязі був поставлений лише 28.05.2020, що підтверджується:
-видатковою накладною № 493 від 19.11.2019 (а.с. 12).
-видатковою накладною № 74 від 11.04.2020 та актом приймання – передачі № 74 від 11.04.2020 (а.с. 16-18).
-видатковою накладною № 131 від 22.05.2020 та актом приймання – передачі № 131 від 22.05.2020 (а.с. 19-21).
-видатковою накладною № 141 від 28.05.2020 та актом приймання – передачі № 141 від 28.05.2020 (а.с. 22-24).
Таким чином, термін прострочення поставки всієї партії товару відповідно до умов Специфікації № 2 з 05.02.2020 по 28.05.2020 складає 113 днів.
Положеннями ст. 611   ЦК України   та   ст. 230 ГК України   унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч.1статті 549 ЦК України).
Відповідно до п. 6.1. Договору, за невиконання або неналежне виконання будь-якою із сторін своїх обов`язків за цим Договором винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані таким невиконанням збитки та сплачує штрафні санкції, передбачені цим Договором та чинним законодавством України. Штрафні санкції підлягають стягнення у повному розмірі незалежно від відшкодування збитків.
Згідно з ч. 2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); 
- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
          Застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафної санкції, передбаченої абз. 3 ч. 2 статті 231 ГК, допускається за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом: якщо, між іншим, порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.
          Відповідно до п. 1.1 Статуту Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева”, затвердженого Наказом Державного концерту “Укроборонцром” № 25 від 29.01.2018 Державне підприємство “Завод імені В.О. Малишева” є державним комерційним підприємством, заснованим на державній власності, та передане в управління Державного концерну “Укроборонпром”.
          Тобто, Державне підприємство “Завод імені В.О. Малишева” є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки.
          За розрахунком позивача за зустрічним позовом сума пені за період з 05.02.2020 по 28.05.2020 становить 101902,60 грн (901792, 80 * 0,1 % * 113) та сума штрафу становить 63125,50 грн (901792,80 * 7 %). 
          Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розрахунок пені за період з 05.02.2020 по 28.05.2020 у розмірі 101902,60 грн та штрафу у розмірі 63125,50 грн не суперечать вимогам чинного законодавства та здійснено вірно. 
          Разом з тим, суд першої інстанції зменшив розмір штрафних санкцій на 90 % і колегія суддів погоджується з таким висновком, виходячи з наступного. 
У відповідності до   статті 233 ГК України    у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Отже, у випадку нарахування неустойки, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у п. 6 статті 3, ч. 3 статті 509 та ч. 1, 2    статті 627 ЦК України    засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права, суд має право її зменшувати.
Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо (п. 3.17.4.    постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції”).
В даній нормі під “іншими учасниками господарських відносин” слід розуміти третіх осіб, які не беруть участь в правовідносинах між позивачем та відповідачем, проте, наприклад, пов`язані з ними договірними відносинами. Отже, якщо порушення зобов`язання учасника господарських відносин не потягло за собою значні збитки для іншого господарюючого суб`єкта, то суд може зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Норми матеріального права, а саме: статті 233 ГК України, яка цілком кореспондується із ч. 3   статті 551 ЦК України встановлює, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду. При вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків, враховує інтереси обох сторін.
При цьому господарським судом був врахований висновок, викладений   у рішенні    Конституційного Суду України від 11.07.2013 у справі № 7-рп/2013,    в якому зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
Законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій,  а також  в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, отже дане питання вирішується господарським судом згідно зі   статтею 86 ГПК України   за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
В силу положень ч. 1    ст. 74 ГПК України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Так, за умовами укладеного договору, постачальник поставив товар покупцю з порушенням строку поставки, однак це порушення відбулось через не надання дозволу на перетин державного кордону митної інспекцією у зв`язку з перевищенням допустимого плюсового толерансу. Однак грошові кошти у розмірі 753000,00 грн за непоставлений товар було повернуто позивачу за зустрічним позовом. Крім того, поставка товару відповідачем за зустрічним позовом здійснена у повному обсязі, хоча із незначним порушенням термінів передбачених договором, що не може свідчити про зловживання або нехтування своїми правами за договором. 
У даному випадку неустойка є лише санкціями за неналежне виконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому будувати на цих платежах свої доходи та видатки позивач за зустрічним позовом не може. Тому, при зменшенні розміру пені позивач за зустрічним позовом не несе негативного наслідку в своєму фінансовому стані.
Отже, враховуючи вищенаведене, зважаючи на ступінь виконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за спірним договором,  а саме: повне його виконання, а також приймаючи до уваги неподання позивачем за зустрічним позовом будь-яких доказів понесення ним збитків внаслідок допущеного відповідачем за зустрічним позовом порушення зобов`язань щодо поставки товару  у спірних правовідносинах, суд першої інстанції обгрунтовано вважав за можливе скористатись своїм правом та зменшити розмір заявлених штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу до 90% від заявленої суми. 
Таке зменшення розміру пені та штрафу є оптимальним балансом інтересів сторін у спорі та запобігатиме настанню негативних наслідків для сторін, оскільки неустойка - це фінансова санкція, спрямована на спонукання сторони, винної у порушенні зобов`язання, до його виконання та дотримання в подальшому, а не засіб безпідставного збагачення.
Аналогічна правова позиція суду знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду України від 04.11.2015 у справі № 6-1120цс15, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц, від 20.03.2019 у справі № 761/26293/16-ц, постановах Верховного Суду від 20.06.2019 у справі № 916/2283/18, від 12.06.2019 у справі № 904/4085/18 та у справах №№ 924/1089/17, 903/827/17, 925/1587/17.
Отже, з відповідача за зустрічним позовом правомірно стягнуто пеню у розмірі 10190,26 грн та штраф у розмірі 6312,55 грн, в іншій частині стягнення пені та штрафу - відмовлено.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. 
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів зазначає, що скаржником по даній справі всупереч приписів ст.ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України не доведено факту, а також не надано належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження доводів, викладених у апеляційній скарзі.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної  інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі “Проніна проти України” (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням судом норм права. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення має бути залишене без змін.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України. 

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду
                                                ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державного підприємства “Завод імені В.О. Малишева” на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2020 у справі №5023/10655/11(922/3008/20) залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2020 у справі №5023/10655/11(922/3008/20) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки   оскарження визначені ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05.04.2021

Головуючий суддя                                                                    О.В. Ільїн

Суддя                                                                                           В.В. Россолов  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян