ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2021                                                                                        Справа №  908/2871/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Чус О.В., Широбокова Л.П.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від прокуратури: Гапонова В.М. прокурор, посвідчення №058626 від 14.12.2020
від позивача: не з`явився
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2021 у справі №908/2871/20 (суддя Топчій О.А.; рішення ухвалене о 12:52 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 30.03.2021)
за позовом першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури (69057, м.Запоріжжя, вул. Матросова, б. 29-А) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, м.Запоріжжя, пр. Соборний, б. 164)
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма "Вогнетривавтоматикасервіс" (69106, м.Запоріжжя, вул. Теплична, б. 3, ДСП-481)
про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма "Вогнетривавтоматикасервіс" про стягнення неустойки і 3% річних у сумі 284958,49 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти №03-В від 06.09.2018.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.03.2021 у справі №908/2871/20 в задоволенні позову відмовлено; судові витрати віднесено на заявника.

Означене рішення суду мотивоване відсутністю доказів на підтвердження вини відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури, не погодившись з означеним рішенням місцевого господарського суду,  звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2021 у справі №908/2871/20 скасувати та прийняти нове, яким позов першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, прокурор вказав таке.
Виходячи з аналізу норм ч. 4 ст. 879, ч. 4 ст. 882 ЦК України і наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013", виконання підрядних робіт оформлюється сторонами шляхом підписання документів, які підтверджують факт виконаних, прийнятих та оплачених робіт.
Відповідач не дотримався встановлених строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме в строк до 11.11.2019 (з урахуванням вихідних днів) не підтвердило факт використання ним суми авансу, не надало до Департаменту акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.
Всупереч положень ст. 882 ЦК України, п.п.2,98,99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668, п. 18, абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001, а також п.п. 4.1,4.2,4.6. договору, суд дійшов до неправомірного висновку щодо відсутності вини з боку відповідача у несвоєчасному підписанні акту виконаних робіт від 24.12.2019 з огляду на надіслані останнім до Департаменту листи від 26.09.2019, 10.10.2019, 27.11.2019 та 18.12.2019. За відсутності належних додатків, вказані листи не підтверджують факту ані направлення акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в до Департаменту, ані взагалі його складання генпідрядником на момент скерування зазначених листів.
Прокуратура вважає, що судом взагалі не враховано той факт, що сторони, укладаючи договір погодили усі його умови, в тому числі: ціну, порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, порядок проведення перевірки достовірності таких документів, їх підписання та оплату замовником, умови надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.
Відповідач, прийнявши на себе зобов`язання за договором, погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань.
Судом не взято до уваги та не враховано юридичну природу неустойки як засобу стимулювання боржника до належного виконання, що спонукає виконати взяті на себе зобов`язання та міри його відповідальності за їх порушення.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (позивач) і ТОВ Науково-виробнича фірма "Вогнетривавтоматикасервіс" (відповідач) відзиви на апеляційну скаргу не надали.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №908/2871/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Чус О.В., Широбокова Л.П., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2021.
За розпорядженням в.о.керівника апарату суду №1040/21 від 06.05.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/2871/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2021 визначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2021 у справі №908/2871/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 07.06.2021 о 16:00 год.
21.05.2021 до суду надійшло клопотання Запорізької обласної прокуратури про забезпечення проведення усіх судових засідань у справі №908/2871/20 у режимі відеоконференції та забезпечення Господарський суд Запорізької області відповідальним за проведення відеоконференції під час судових засідань.
За розпорядженням керівника апарату суду від 24.05.2021, у зв`язку усуненням обставин, що зумовили заміну судді - члена колегії, а саме вихід з відпустки судді Чус О.В., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи 908/2871/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., Широбокова Л.П., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.05.2021.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.05.2021 визначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2021 у справі №908/2871/20 до свого провадження; задоволено клопотання прокуратури та ухвалено провести судове засідання призначене на 07.06.2021 о 16:00 год. у режимі відеоконференції в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Запорізької області забезпечити проведення відеоконференції 07.06.2021 о 16:00 год. в приміщенні цього ж суду за участю заступника керівника Запорізької обласної прокуратури.
07.06.2021 до суду апеляційної інстанції через електронну пошту (без кваліфікованого електронного підпису) від представника відповідача надійшло клопотання про проведення судового засідання без його участі. Представник зазначив, що детально аргументував свою позицію і підкріпив належними доказами в суді першої інстанції та просив залишити рішення суду без змін.
Позивач і відповідач були повідомлені судом апеляційної інстанції про час і місце розгляду справи, але своїм правом прийняти участь в судовому засіданні не скористалися.
Колегія суддів визнала, що неявка представників сторін не перешкоджає розгляду цієї справи по суті спору, тому визнала можливим здійснити перегляд справи за наявними в ній матеріалами. 
В судовому засіданні прокурор, який приймав участь у справі, підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 07.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма "Вогнетривавтоматикасервіс" (Генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №03-В від 06.09.2018, за яким Замовник доручив, а Генпідрядник зобов`язався за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язався прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2 цього договору.
Види робіт: "Капітальний ремонт (модернізація) будівлі КЗ "Веселівська районна різнопрофільна гімназія" Веселівської селищної ради" (пункт 1.2. договору).
Пунктами 3.1., 3.2. договору встановлено, що ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 8800,00000 тис. грн., у тому числі (будівельні роботи - 8766,59507 тис. грн., вартість обладнання -33,40493 тис. грн.), у тому числі ПДВ 20% - 1466,00067 тис. грн., у тому числі на 2018 рік. Договірна ціна є приблизною (динамічною) і може уточнюватися протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, зміні обсягів робіт, зміні вартості матеріальних та трудових ресурсів, зміні умов робіт, уточнені загальновиробничих, адміністративних та інших витрат, якщо такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни і змін характеру робіт.
За пунктом 3.3. договору договірна ціна може бути зменшена за взаємною згодою сторін в залежності від реального фінансування. Замовник також має право збільшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього договору у зв`язку із змінами встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміною курсу іноземної валюти, зміною біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору.
Пунктом 4.6. договору передбачено, що Замовник може надати Генпідряднику аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).
Фінансування робіт здійснюється за рахунок таких джерел: обласний бюджет, державний бюджет. Генпідрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи (пункт 4.8. договору).
В пункті 5.1. договору визначено початок виконання робіт - вересень 2018 року. Закінчення виконання робіт - грудень 2018 року.
Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2018р. (пункт 10.1. договору).
За пунктом 11.6. договору зміна умов цього договору можлива лише за умови згоди на це сторін.
До договору сторонами не одноразово були укладені додаткові угоди, якими були внесені зміни до окремих пунктів договору.
Так, 30.05.2019 сторонами була укладена додаткова угода №2, в якій, зокрема, у зв`язку із внесенням змін до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", було вирішено викласти пункт 4.6. в новій редакції: "Замовник може надати Генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів. конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу будівельних робіт строком на 3 місяці.
На підставі пункту 2-1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.
Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовник) у триденний термін (у разі, коли з дня надходження коштів, як попередньої оплати, залишається менше трьох місяців до закінчення календарного року, невідпрацьовані суми авансу повертаються Замовнику, але не пізніше 25 грудня поточного року).
Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.
Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.
Придбання матеріалів без виконання робіт та їх монтажу (укладанню) в проектне положення, не вважається відпрацюванням авансу".
Додатковою угодою №9 від 10.06.2020, у зв`язку з фінансуванням об`єкту у поточному році в повному обсязі, сторони дійшли згоди змінити пункт 3.1. договору та викласти його у наступній редакції: "Ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1-2013. Договірна ціна складає 8800,000 тис. грн., у тому числі (будівельні роботи - 8766,59507 тис. грн., вартість обладнання - 33,40493 тис. грн.), у тому числі  ПДВ 20% - 1466,00067 тис. грн., у тому числі на 2020 рік - 2077,17433 тис. грн. (будівельні роботи - 2043,7694, вартість обладнання - 33,40493 тис. грн.)".
25.08.2020 сторонами укладено додаткову угоду №10. У зв`язку зі зміною проектних рішень сторони вирішили внести зміни та викласти пункт 5.1. договору у наступній редакції: "Початок виконання робіт - вересень 2018 року. Закінчення виконання робіт - жовтень 2020 року. Далі текст п. 5.1. залишається незмінним".
Пункт 10.1. договору викладений у такій редакції: "Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 30.10.2020".
Користуючись пунктом 4.6. договору замовником на розрахунковий рахунок генпідрядника, відкритий в Державній казначейській службі України платіжним дорученням №16 від 01.08.2019 в якості авансу за договором № 03-В від 06.09.2019 були перераховані бюджетні кошти в сумі 1335000,00 грн.
Зарахування оплати проведено 08.08.2019, що підтверджується відміткою органу Держказначейства.
Прокурор вказує, що термін для використання генпідрядником авансу і надання замовнику документів в підтвердження використання коштів за призначенням сплинув 11.11.2019 (з урахуванням вихідних днів). В порушення встановленого пунктом 4.6.договору строку, генпідрядником підтверджено використання авансу лише у грудні 2019 року. Генпідрядником надані акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 24.12.2019 №5 і довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019 від 24.12.2019 №4.
Прокурор нарахував відповідно до пункту 7.4. договору за порушення строків повернення невикористаних сум авансу за період з 12.11.2019 по 23.12.2019 неустойку у сумі 280350,00 грн. і 3% річних у сумі 4608,49 грн.

За приписами пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України договори є підставами виникнення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Обов`язковість договору для виконання сторонами встановлена статтею 629 Цивільного кодексу України.
Відповідно до положень статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України цивільні та господарські зобов`язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.
Зміст укладеного сторонами договору свідчить, що за своєю природою він є договором будівельного підряду.
Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Частина перша статті 882 Цивільного кодексу України зобов`язує замовника, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, негайно розпочати їх прийняття.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (частина четверта статті 882 Цивільного кодексу України).
Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.
Відповідно до статті 599 Цивільного кодексу господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України).
За частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів визначений в Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (надалі Постанова №1764).
Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Постанова №1764 замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (в редакції від 27.07.2019 - на час перерахування суми авансу) встановлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі: на строк не більше трьох місяців, зокрема, робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла (підпункт 3 пункту 1).
За пунктом 21 постанови  Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.
Як встановлено з матеріалів справи, пунктом 4.6. договору сторони передбачили надання замовником генпідряднику авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та визначили порядок підтвердження його використання та повернення у разі невідпрацювання.
Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (частина перша статті 216 Господарського кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (пункт 3).
Частиною другою статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, зокрема як штрафні санкції.
Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина перша статті 230 Господарського кодексу України).
Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України визначено, що застосування штрафних санкцій є одним зі способів захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання.
Згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України  неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Положеннями пункту 7.4. договору передбачено, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.
Крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду про відмову у позові, колегія суддів виходить з наступного.
Зі змісту пункту 7.4. договору вбачається, що такий вид відповідальності застосовується до генпідрядника за наявності двох умов: 1) невикористана сума авансу протягом 3 місяців і 2) порушення встановленого строку повернення невикористаної суми.
За умовами пункту 4.6. договору єдиною підставою, що підтверджує використання суми авансу у встановлений строк, є акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в).
Як підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року відповідачем були виконані роботи на суму 2715114,50 грн., що більше наданої суми авансу.
Пунктом 5.1. договору встановлено, що невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт. Тобто, сторони окрім іншого повинні також дотримуватись і графіку виконання робіт, який складений з урахуванням обсягу робіт, які підлягають виконанню і фінансування об`єкту.
На час перерахування суми авансу, додатковою угодою №3 від 12.07.2019 календарний графік виконання робіт був змінений, сторонами був визначений строк закінчення виконання робіт - січень 2020 року. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем підтверджено використання суми авансу.
Частиною четвертою статті 837 Цивільного кодексу України встановлено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 глави 61 "Підряд", положення параграфа 1 застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
За вимогами частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до підпункту 6.4.3. пункту 6.4. договору Замовник зобов`язаний контролювати відповідність обсягу і вартості виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам; матеріалів, обладнання і конструкцій - державним стандартам і ТУ.
В пункті 4.6. договору Замовнику також надано право окремо контролювати і використання наданих Генпідряднику сум авансу.
Таким чином, з вищенаведених правових норм і умов договору, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не позбавлений був права і можливості протягом встановленого строку для використання авансу звернутися до відповідача з попереджувальним листом про необхідність надання у визначений строк підтвердження використання наданої суми авансу.

Судом першої інстанції також правильно встановлено, що відповідачем на адресу позивача були направлені листи з проханням направити представника технічного нагляду для перевірки виконаних робіт та підписання акту прийому робіт по об`єкту "Капітальний ремонт (модернізація) будівлі КЗ "Веселівська районна різнопрофільна гімназія" Веселівської селищної ради" по договору про закупівлю робіт за державні кошти №03-В від 06.09.2019, а саме: від 26.09.2019, 10.10.2019, 27.11.2019 та 18.12.2019. Отримання листів Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації підтверджується штемпелями вхідної кореспонденції.
Позивач факт отримання листів не спростував, пояснень щодо їх невиконання не надав. Заперечення позивача, що ці листи не стосуються предмету спору спростовуються матеріалами справи, доказів зворотного позивач не надав.
Відтак прострочення, з яким прокурор пов`язує обов`язок повернути невикористані кошти авансового платежу, мало місце й через зволікання замовника у прийнятті  виконаних робіт.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про  відмову у задоволенні позовних вимог.
Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 6411,57 грн. на оплату судового збору, понесені прокуратурою у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2021 у справі №908/2871/20 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Запорізьку обласну прокуратуру.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 14.06.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    О.В. Чус

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова