ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року          м. Дніпро         Справа №  904/4472/20

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя          Вечірко І.О. (доповідач), судді  Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.,
          секретар судового засідання Манчік О.О.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. (повний текст складено - 30.11.2020р.) у    справі          № 904/4472/20 (суддя -  Ліпинський О.В.,  м. Дніпро) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест", м. Кривий Ріг до Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг про стягнення неустойки в розмірі 106 804 903,30 грн. 
ВСТАНОВИВ:
          1. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
          Рішенням  Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.11.2020р. позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" неустойку за прострочення повернення орендованого майна в сумі 2 224 970,09 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 15 326,17 грн. В решті позову відмовлено.
          Додатковим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2020р. стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" 187 217,10 грн. витрат на правову допомогу.
          Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з реалізацією свого права на відшкодування вартості втраченого майна, позивач втратив право вимагати його в натурі, та відповідно втратив право на стягнення неустойки, пов`язаної з неповерненням такого майна. З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення передбаченої ч. 2 ст. 785 ЦК України неустойки, яка розрахована за період з 25.07.2018р. по 03.08.2018р., заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають. Вимоги в частині стягнення відповідної санкції за період з 06.07.2018р. по 24.07.2018р. місцевий господарський суд визнав обґрунтованими, оскільки такий період не було охоплено рішенням суду у справі № 904/3315/18 і в зазначений період право позивача вимагати повернення орендованого майна в натурі не було припинено. За підрахунками суду за період прострочення з 06.07.2018р. по 24.07.2018р. з урахуванням наведених у розрахунку позивача показників, сума неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 2 224 970,09 грн. 
2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
          Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. в частині відмови в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" неустойки за прострочення повернення орендованого майна за період з 25.07.2018р. по 03.08.2020р. та ухвалити нове рішення в цій частині, задовольнити позовні вимоги в загальному розмірі 106 804 903,30 грн., стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати, пов`язані із розглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій.
2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- при винесенні рішення від 17.11.2020р. місцевий господарський суд допустив грубе порушення норм матеріального та процесуального права, вдався до переоцінки преюдиційно встановлених фактів та обставин, виклав у рішенні висновки, що не відповідають обставинам справи;
- рішення суду істотно не відповідає вимогам ст. ст. 236, 238 ГПК України, у тому числі в частині недотримання норм процесуального права щодо обставин, які не підлягають доказуванню в даній справі відповідно до п. 4 ст. 75 ГПК України, оскільки підставою позову є виключно розрахунок нового періоду нарахування неустойки відповідно до ч. 3 ст. 785 ЦК України, нарахованої за період з 06.07.2018р. по 03.08.2020р., який не охоплений постановою Верховного Суду у справі № 904/3315/18 при ідентичності встановлених обставин та нормативного обґрунтування. При цьому, питання стягнення відшкодування вартості відповідно до п. 5.9. договору, тлумачення такого відшкодування та питання повернення майна з оренди не були предметом цього позову та не мали бути додатково встановлені судом, оскільки ці питання є вирішеними, а рішення з цих питань ніким не скасовані та є обов`язковими для виконання;
- позивач не може погодитись із висновком суду першої інстанції стосовно моменту та способу реалізації позивачем свого права на відшкодування вартості майна, переданого в оренду, - в момент та у формі подання позовної заяви до суду у справі № 904/3315/18, яке відбулось 24.07.2018р. Звернення позивача із позовом до суду 24.07.2018р. є виключно реалізацією позивачем своїх процесуальних прав, а наявність відповідних підстав такого звернення було перевірено господарським судом у справі № 904/3315/18. Факт звернення позивача 24.07.2018р. з позовом до суду у справі № 904/3315/18 не може свідчити про втрату орендодавцем правомочностей власника такого майна. З преюдиційно встановлених у справі № 904/3315/18 обставин чітко вбачається, що ТОВ "ДВС-Інвест" реалізувало своє право на відшкодування вартості орендного майна в момент, в порядку та у спосіб, прямо визначений сторонами в п. 5.9. договору - шляхом складання відповідних актів щодо кожного неповернутого/повернутого з порушенням строків двигуна та передання таких актів разом орендарю - ПрАТ "ПівнГЗК" задовго до 24.07.2018р. (дати звернення із позовом у справі                № 904/3315/18), яку суд помилково визначив датою реалізації відповідного права. Зазначення судом першої інстанції в рішенні, що позивач реалізував своє право на відшкодування вартості двигунів в момент подання позову 24.07.2018р., а не в момент направлення відповідачу актів із супровідним листом 22.02.2018р. - пряме порушення принципу заборони перегляду фактів та правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу;
- самовільно інтерпретуючи висновки Верховного Суду у справі № 925/204/19, місцевий господарський суд в рішенні від 17.11.2020р. посилається на судову практику, викладену щодо можливо, схожих, але зовсім не ідентичних правовідносин між сторонами спору, порівняно з тими правовідносинами, що склались між сторонами справи                             № 904/4472/20. Судові рішення у справах № 904/4472/20 та № 925/204/19 не є рішеннями з подібних правовідносин;
- з урахуванням повернення відповідачем орендованого майна лише 03.08.2018р., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі майна з оренди, беручи до уваги встановлення всіх інших істотних обставин преюдиційними висновками у справах № 904/3315/18, № 904/8521/17, № 160/2675/20, № 212/5842/18 місцевий господарський суд не мав процесуальних прав переоцінювати зміст правовідносин між сторонами за договором та наслідки дій/бездіяльності сторін;
- представниками позивача в судових засіданнях неодноразово наголошувалось суду на необхідність застосування судом стандарту "вірогідності доказів";
- суд першої інстанції мав при винесенні рішення застосувати норми ст. 185 Податкового кодексу України. Послуги з оренди двигунів за договором були об`єктом оподаткування – податком на додану вартість. Положення ч. 2 ст. 785 ЦК України не містять жодних обмежень щодо стягнення з наймача у випадку порушення ним вимог повернення орендованого майна повної суми орендної плати в подвійному розмірі, включаючи передбачені чинним законодавством України податки та збори;
- рішення місцевого господарського суду у даній справі не відповідає вимогам процесуального законодавства, оскільки суд формально підійшов до вирішення цього спору, не дослідив належним чином зібрані у справі докази та не встановив пов`язані з ним обставини, що входили до предмета доказування. 
2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення, судові витрати покласти на скаржника. Посилається на те, що:
- звернення 24.07.2018р. позивача до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою є діями, які свідчать про відмову від права власності на двигуни внутрішнього згорання у кількості 15 шт. Зазначену правову позицію відповідача і підтримав суд першої інстанції у своєму рішенні. Таким чином, право власності позивача на вказані двигуни було припинено саме з 24.07.2018р.;
- сума відшкодування, передбачена п. 5.9. договору не може розглядатись в якості збитків, штрафних санкцій, неустойки, що сплачується у зв`язку з неповерненням об`єкту оренди після припинення договору, а є сумою викупу орендованого майна;
- тлумачення п. 5.9. договору в контексті переходу права власності на майно у разі реалізації права позивача на отримання відшкодування вартості неповернутих двигунів та наслідків таких дій для сторін договору Верховним Судом під час розгляду справи                     № 904/3315/18 не розглядалось. Таким чином, суд першої інстанції при вирішенні спору у даній справі не допускав суперечностей правовим позиціям, які викладені у рішенні суду касаційної інстанції;
- відповідач опинився в ситуації, за якої повернення майна неможливе у зв`язку з накладенням арешту, а у відповідача відсутнє право для звернення з клопотанням про зняття такого арешту. Разом з тим, позивач, як власник двигунів наділений у відповідності до ст. 174 КПК України правом звернення до слідчого судді з клопотанням про зняття арешту з майна. Однак даним правом позивач скористався та звернувся з відповідним клопотанням тільки 17.06.2020р. Можна дійти висновку, що позивач умисно не звертався із клопотанням про зняття арешту, а також відмовився 18.04.2018р. від прийняття двигунів з метою протиправного збільшення періоду, за який може бути нарахована неустойка, передбачена ч. 2 ст. 785 ЦК України;
- на момент винесення Верховним Судом остаточного рішення у справі                          № 904/3315/18, яким з відповідача було стягнуто 67 416 856,65 грн. вартості неповернутих двигунів, наказ господарського суду у справі № 904/8521/17 щодо розірвання договору та повернення двигунів перебував на виконанні в Тернівському відділі ДВС, але фактично двигуни не були передані, що було однією із підстав для стягнення з підприємства їх вартості на підставі п. 5.9. договору. У листопаді 2019р. відповідач виконав рішення суду у справі № 904/3315/18 та сплатив на користь позивача 67 416 856,65 грн. вартості неповернутих двигунів. 03.08.2020р. відповідачем виконано рішення у справі № 904/8521/17 та повернуто позивачу двигуни. Таким чином, на даний час позивач отримав майно в натурі, а також відшкодування вартості неповернутих двигунів в сумі 67 416 856,65 грн.;
- покладення на відповідача додаткової відповідальності у вигляді сплати неустойки за ч. 2 ст. 785 ЦК України не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 509 та ч. ч. 1 ,2 ст. 627 ЦК України засадам справедливості та розумності, як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права. Наявність у позивача права стягувати з відповідача грошові суми у вигляді неустойки спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання орендаря виконувати зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків орендодавцем. 
В додаткових письмових поясненнях представник відповідача – адвокат Барков С.Є. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. – без змін. Посилається на те, що:
- скаржником не було спростовано правомірність встановлення, обґрунтованість та відповідність нормам матеріального права висновків суду першої інстанції;
- у зв`язку із реалізацією скаржником альтернативного права вимагати від відповідача відшкодування збитків у вигляді вартості майна, відмова у задоволенні вимог скаржника щодо сплати відповідачем неустойки (за відсутності права вимагати відібрання цього майна та неможливості повернення індивідуально визначеного майна) є обґрунтованим та таким, що відповідає обставинам справи і нормам матеріального права;
- задовольняючи позовні вимоги частково, судом першої інстанції було взято період з 06.07.2018р. (дата початку періоду, що не охоплений постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 24.10.2019р. у справі № 904/3315/18) по 24.07.2018р. (дата фактичної реалізації скаржником права на відшкодування збитків у вигляді вартості втраченого майна, шляхом звернення до господарського суду із відповідним позовом до відповідача). 
          Інший представник відповідача – адвокат Новіков М.О.  у письмових додаткових поясненнях посилається на те, що:
- відповідач вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін;
- у зв`язку із неповерненням відповідачем орендованого майна після припинення договору, позивач вимагав повернення індивідуально визначених речей (об`єкта оренди), та навіть отримав позитивне для себе судове рішення у справі № 904/8521/17. Однак, внаслідок неодержання фактичного задоволення своїх вимог, вважаючи неможливим відібрання на свою користь саме такого індивідуально визначеного майна, яке було передано відповідачу в оренду, 24.07.2018р. позивач звернувся з новим позовом до суду (справа № 904/3315/18), яким реалізував своє альтернативне право на відшкодування збитків у вигляді вартості втраченого майна, який у відповідній частині задоволено судом в повному обсязі. Таким чином, з реалізацією свого альтернативного права на відшкодування вартості втраченого майна, позивач втратив право вимагати його повернення в натурі, та відповідно втратив право на стягнення неустойки, пов`язаної з неповерненням такого майна. 
3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.12.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 15.02.2021р. 
В судовому засіданні 15.02.2021р. представники позивача надали пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги, а представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував.
15.02.2021р. в судовому засіданні оголошено перерву до 16.03.2021р. 
В судовому засіданні 16.03.2021р. представники позивача надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі.
16.03.2021р. оголошено перерву в судовому засіданні до 19.04.2021р.
19.04.2021р. до початку судового засідання на адресу апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника відповідача - адвоката Корчака М.В. про відкладення розгляду справи на іншу дату. Вказане клопотання мотивовано тим, що представники ПрАТ "ПівнГЗК", які обізнані з матеріалами справи № 904/4472/20 і приймали участь в судових засіданнях, є адвокати Новіков М.О. та Барков С.Є. перебували у безпосередньому контакті із адвокатами Лєвєнцовим Д.С. та Чапалой Ю.О., яким діагностовано захворювання на коронавірус. На думку представника відповідача, зазначені обставини є поважними, в зв`язку з чим розгляд справи має бути відкладений на іншу дату. 
Розглянувши  клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про його відхилення, оскільки в судове засідання 19.04.2021р. з`явились повноважні представники сторін.
Крім того, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
19.04.2021р. в судовому засіданні представники сторін надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі.
           19.04.2021р. до початку судового засідання відповідач подав заяву про відвід судді Білецької Л.М. від розгляду справи № 904/4472/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.11.2020р.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2021р. відмовлено у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" про відвід судді Білецької Л.М. від розгляду справи № 904/4472/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.11.2020р. 
В судовому засіданні 19.04.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
01.11.2016р. між ТОВ "ДВС-Інвест" (орендодавець) та ПАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (орендар) було укладено договір оренди майна № 912, згідно умов якого орендодавець зобов`язався передати, а орендар прийняти в строкове платне користування майно – двигуни внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С, далі двигуни, які належать орендодавцю, по акту приймання-передачі, який є невід`ємною частиною договору, для здійснення діяльності, передбаченої його Статутом.
На виконання умов договору позивач передав, а відповідач прийняв в оренду  п`ятнадцять двигунів марки  CUMMINS КТА-50С з наступними заводськими номерами: 33115354, 33137880, 33158597, 33141611, 33122659, 33110691, 33104768, 33137080, 33129428, 33147815, 33120109, 3049291, 33152740, 33135574, 33140835, які введено в експлуатацію спільними актами сторін.
В процесі виконання умов договору відповідач, користуючись своїм правом передбаченим договором,  повідомив позивача про зменшення кількості орендованих двигунів та намір здійснити повернення двигунів марки CUMMINS КТА-50С з наступними заводськими номерами: 33120109, 3049291, 33104768. Позивач проти повернення двигунів з оренди не заперечував, про що письмово повідомив відповідача.
Зазначені вище обставини, встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/8521/17 від 30.11.2017р. у спорі між ТОВ "ДВС-Інвест" та ПАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", яке залишено без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій та набрало законної сили 12.02.2018р.
У справі № 904/8521/17 судом встановлено, що відмовившись від користування частиною майна, відповідач його повернення в установленому договором порядку не здійснив, чим порушив свої договірні зобов`язання, та позбавив позивача можливості отримувати доходи від належного йому майна. Також, суд встановив, що відповідач допустив порушення своїх договірних зобов`язань в частині сплати орендних платежів за користування орендованим майном протягом липня-серпня 2017р., внаслідок чого, виникла заборгованість у розмірі 1 543 395,45 грн. Судами у справі № 904/8521/17 також встановлено, що відповідно до п. 1.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 30.12.2016р. строк оренди майна встановлений – листопад 2016р. – грудень 2017р. та є таким, що сплив та майно, передане у користування відповідачу, відповідно до п. п. 4.1.4, 2.4 договору підлягає поверненню позивачу. 
З урахуванням наведених обставин, суд задовольнив вимоги ТОВ "ДВС-Інвест», розірвав укладений сторонами договір оренди майна № 912 від 01.11.2016р. та зобов`язав ПАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути в порядку, визначеному умовами договору (шляхом передачі майна власними силами та за свій рахунок з оформленням акту приймання-передачі, оформленого датою фактичної передачі на території позивача з оформленням товарно-транспортної накладної та акту виводу з експлуатації) укомплектоване технічними приладами для подальшого використання обладнання, яке було передано в оренду відповідно до договору: двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № 33152740; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_1 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_2 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_3 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_4 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_5 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_6 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_7 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_8 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський               № НОМЕР_9 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_10 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_11 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_12 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_13 ; двигун внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С заводський № НОМЕР_14 .
23.02.2018р. на виконання рішення суду у справі № 904/8521/17 видано відповідний наказ.
19.03.2018р. Тернівським ВДВС м. Кривий Ріг відкрито виконавче провадження                  № 56011451 з виконання наказу суду у справі № 904/8521/17.
Фактичне повернення відповідачем орендованого майна відбулося 03.08.2020р., що підтверджується доданими до справи актами приймання-передачі майна з оренди.
У зв`язку з невиконанням ПАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" зобов`язання щодо своєчасного повернення орендованого майна в порядку, визначеному умовами договору оренди № 912 від 01.11.2016р., а також, недотриманням інших умов вказаного договору, 24.07.2018р. ТОВ "ДВС-Інвест" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до ПАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (справа № 904/3315/18), та вимагало стягнути з останнього:
- штраф у сумі 2 006 880,00 грн. (226 днів х 24 години х 370,00 грн.), нарахований відповідно до умов п. 3.9 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 30.12.2016р.) за період з 19.05.2017р. по 31.12.2017р. - період перевищення часу очікування двигуна                      № 33135574 для виконання технічного обслуговування понад одну годину;
- відшкодування за неповернуті двигуни в сумі 67 416 856,65 грн. (170 000,00 доларів США х 15 двигунів х 26,437983 (курс НБУ гривні до долара США відповідно до сайту http://minfin.com.ua/currency/nbu/ на 05.07.2018р.));
- збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 7 146 776,16 грн. (суму втраченої вигоди (недоотриманої орендної плати) розраховано позивачем за формулою: кількість днів прострочення повернення двигунів х середнє напрацювання двигуна (мотогодини) х розмір орендної плати за одну мотогодину на підставі актів зняття показників лічильників мотогодин, довідок ПрАТ "ПІВНГЗК" про напрацювання орендних двигунів, підписаних актів виконаних робіт);
- неустойку за прострочення повернення орендованого майна в сумі 24 949 022,17 грн. за період з 08.01.2018р. (31.12.2017р. – закінчення строку оренди + 7 календарних днів на повернення двигунів, що передбачені п. 2.4 договору) по 05.07.2018р. (179 днів), нарахованої позивачем на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК України з урахуванням середнього напрацювання кожного двигуна (мотогодини) за даними 2017р. та розміру орендної плати за 1 мотогодину в сумі 242,21 грн. без ПДВ (п. 3.4 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 30.12.2016р.).
Підставою для звернення ТОВ "ДВС-Інвест" до Господарського суду Дніпропетровської області із даним позовом є факт повернення 03.08.2020р. відповідачем орендодавцю двигунів з порушенням строку. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/3315/18 від 10.12.2018р. позов задоволено частково, стягнуто з відповідача неустойку за несвоєчасне повернення орендованих двигунів за період із 08.01.2018р. по 29.05.2018р. в сумі 16 492 224,54 грн., вартість неповернутих двигунів в сумі  67 416 856,65 грн., а також, штраф у розмірі 1 429 680,00 грн., в решті позову відмовлено.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду Дніпропетровської області від 20.03.2019р., рішення суду першої інстанції у справі № 904/3315/18 скасовано, ухвалено нове рішення про часткове задоволення вимог шляхом стягнення з відповідача неустойки за несвоєчасно повернуті двигуни, на яку, за доводами суду апеляційної інстанції, необхідно нарахувати ПДВ в сумі 3 298 444,91 грн., в наслідок чого, розмір відповідної неустойки, стягнутої апеляційним судом, склав 19 790 669,45 грн. (16 492 224,54 грн. + 3 298 444,91 грн.). В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2019р., постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.03.2019р. у справі № 904/3315/18 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 67 416 856,65 грн. вартості неповернутих двигунів та 1 429 680,00 грн. штрафу. У відповідній частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018р. залишено без змін. Постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення 19 790 669,45 грн. неустойки за несвоєчасно повернуті двигуни скасовано та прийнято у відповідній частині нове рішення про стягнення з ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь ТОВ "ДВС-Інвест" 24 949 022,17 грн. неустойки за несвоєчасно повернуті двигуни.          
3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.
Із змісту апеляційної скарги вбачається, що позивач оскаржує рішення суду першої інстанції у даній справі лише в частині відмови в задоволенні позовних вимог  в розмірі 104 579 933,21 грн. В іншій частині рішення господарського суду учасниками провадження у справі не оскаржується.
Звертаючись із даним позовом, позивач,  посилаючись на положення ч. 2 ст. 875 ЦК України, просив суд стягнути з відповідача неустойку за несвоєчасне повернення двигунів з оренди в сумі 106 804 903,30 грн., яка розрахована ним за період прострочення, що не був охоплений судовим рішенням у справі № 904/3315/18, а саме з 06.07.2018р. по 03.08.2020р.
Нарахування неустойки позивачем проведено виходячи із середнього напрацювання двигуна (мотогодини), розрахованого по кожному окремому двигуну за даними напрацювання за 2017р. із розрахунку розміру орендної плати за 1 мотогодину – 242,21 грн. без ПДВ. Загальна кількість днів прострочення повернення визначена позивачем як 760 днів. Підсумковий розмір неустойки збільшено на суму ПДВ.
Згідно із ст. 283 ГК України до відносин оренди застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
Користування майном за договором оренди є правомірним, якщо воно відповідає умовам укладеного договору оренди та положенням чинного законодавства, які регулюють такі правовідносини з урахуванням особливостей предмету найму та суб`єктів договірних правовідносин. 
Відносини оренди з неправомірного користування майном можуть регулюватися положеннями договорів, які визначають наслідки неправомірного користування майном та нормами законодавства, які в імперативному порядку застосовуються до осіб, які порушили зобов`язання у сфері орендних відносин. 
За приписами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Частиною 1 ст. 230 ГК України визначено поняття штрафних санкцій за ГК України, якими визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Таким чином, положеннями ст. 549 ЦК України та ст. 230 ГК України визначено загальне поняття штрафних санкцій, яке у господарському судочинстві включає неустойку, штраф, пеню, яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Частиною 1 ст. 785 ЦК України встановлено, що у разі припинення договору найму (оренди) наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. А ч. 2 вказаної статті передбачено санкцію за порушення такого зобов`язання (якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки в розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача неустойки за прострочення повернення орендованого майна за період з 25.07.2018р. по 03.08.2020р., місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні виходив з того, що в силу положень ст. 785 ЦК України право орендодавця вимагати від орендаря сплати неустойки в розмірі подвійної плати за користування майном, залежить не лише від прострочення орендарем свого обов`язку з повернення речі, а і від збереження за орендарем права вимоги її повернення. 
Місцевий господарський суд звернув увагу, що за загальних умов право на стягнення неустойки, передбаченої ч. 2 ст. 785 ЦК України, зберігається протягом усього часу прострочення зобов`язання з повернення майна, але, у випадку припинення права орендодавця вимагати його повернення, у тому числі внаслідок відчуження орендованого майна, або з інших підстав, останній відповідно втрачає право на стягнення неустойки, як майнової відповідальності за порушення обов`язку з повернення майна.
Договір оренди майна № 912 від 01.11.2016р., на виконання умов якого позивач передав відповідачу в користування  майно – 15 двигунів внутрішнього згорання CUMMINS КТА-50С, припинив свою дію внаслідок його розірвання в судовому порядку, внаслідок чого виник обов`язок відповідача з повернення орендованого майна на користь орендодавця та право орендодавця вимагати виконання такого обов`язку.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що реалізуючи своє право, позивач звернувся до суду з вимогою про зобов`язання відповідача повернути орендоване майно, яка була задоволена судом в межах справи № 904/8521/17.
Виходячи з обставин невиконання відповідачем обов`язку щодо повернення орендованого майна, 24.07.2018р. позивач звернувся з позовом у межах справи                             № 904/3315/18, в якому в тому числі вимагав стягнення неустойки за час прострочення повернення орендованого майна в період з 08.01.2018р. по 05.07.2018р. Зазначені вимоги були задоволенні судом в повному обсязі.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що з реалізацією свого права на відшкодування вартості втраченого майна, позивач втратив право вимагати його повернення в натурі, та відповідно втратив право на стягнення неустойки, пов`язаної з неповерненням такого майна. В зв`язку з чим вимоги позивача в частині стягнення неустойки, передбаченої ч. 2 ст. 785 ЦК України, яка розрахована за період з 25.07.2018р. по 03.08.2020р., на думку суду першої інстанції заявлені безпідставно і задоволенню не підлягають.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У той же час, відповідно до ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
В розумінні загальних та спеціальних норм права, санкція (неустойка), яка передбачена ст. 785 ЦК України, є мірою відповідальності, визначеною законодавцем за неправомірне користування майном після припинення договору. З огляду на те, що зазначена міра відповідальності застосовується до триваючого правопорушення (неповернення майна орендодавцю), санкція також має характер тривалості у часі (зобов`язання сплатити подвійну плату за користування річчю за весь час неправомірного користування майном). 
Таким чином, зазначена санкція (неустойка), як така, що визначена спеціальною нормою права має певні особливості у застосуванні в порівнянні з іншими штрафними санкціями, які охоплюються загальними визначеннями ст. 230 ГК України та ст. 549 ЦК України. 
Зазначений особливий статус вказаної неустойки обумовлений тим, що зобов`язання наймача з повернення орендованого майна виникає після закінчення дії договору оренди і наймодавець у цьому випадку позбавлений можливості застосувати щодо недобросовісного наймача інші засоби стимулювання до виконання свого зобов`язання, окрім використання права на стягнення неустойки в розмірі, визначеному ст. 785 ЦК України. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.10.2019р. у справі № 904/3315/18.
Важливим при здійсненні оцінки правомірності заявленої вимоги про стягнення неустойки, передбаченої ч. 2 ст. 785 ЦК України, є врахування обставин невиконання зобов`язання орендарем щодо неповернення майна в контексті добросовісності поведінки останнього як контрагента за договором, її впливу на неповернення майна. 
Встановлені у даній справі обставини свідчать, що саме результат дій відповідача має наслідком виникнення ситуації, за якої унеможливлювалось повернення орендованого майна позивачу та нарахування неустойки за весь період прострочення повернення орендованого майна. 
За змістом ст. ст. 610, 611, 612 ЦК    України    невиконання зобов`язання у погоджений сторонами в договорі строк є порушенням зобов`язання, що зумовлює застосування до боржника наслідків, встановлених договором або законом, зокрема, неустойки згідно з ч. 2    ст. 785 ЦК України.    
Законодавцем у ч. 1 ст. 614 ЦК    України    визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Доказом повернення майна з оренди є підписання акта приймання-передачі нерухомого майна від орендаря до орендодавця.
Фактичне повернення відповідачем орендованого майна відбулося 03.08.2020р., що підтверджується доданими до справи актами приймання-передачі майна з оренди.
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для нарахування позивачем неустойки відповідачу за прострочення повернення орендованого майна за період з 06.07.2018р. по 03.08.2020р.
Як вбачається із змісту розрахунку позовних вимог підсумковий розмір неустойки збільшено позивачем на суму ПДВ.
Разом з тим, справляння податку на додану вартість регулюється розділом V "Податок на додану вартість" Податкового кодексу України (надалі – ПК України). Статтею 185 ПК України, яка входить до цього розділу, об`єктом оподаткування податку на додану вартість (далі – ПДВ) визначено: постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 цього Кодексу; ввезення товарів на митну територію України; вивезення товарів за межі митної території України; постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом. 
Застосування будь-яких заходів юридичної відповідальності за порушення господарських зобов`язань до юридичної особи не віднесено законодавцем до об`єктів оподаткування ПДВ. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 20.11.2020р. у справі № 916/1319/19.
Відповідно до п. 188.1 ст. 188 ПК України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками – суб`єктами господарювання для виробництва  лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів)).
До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв`язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), 3 % річних від простроченої суми та інфляційні витрати, відшкодування шкоди, у тому числі відшкодування упущеної вигоди за рішеннями міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів або іноземних судів, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.
Таким чином, ПК України, як спеціальним нормативним актом, що визначає питання щодо оподаткування, елементи податку, підстави для надання податкових пільг та порядок їх застосування, не передбачено включення до бази оподаткування податком на додану вартість будь-яких заходів юридичної відповідальності за порушення господарських зобов`язань юридичною особою, а навпаки, прямо зазначено про те, що до складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені). При цьому, для цілей оподаткування законодавцем не передбачено виключень щодо спеціальної неустойки, передбаченої ч. 2 ст. 785 ЦК України. 
Виходячи з системного аналізу п. 9.1 ст. 9, п.п. 14.1.179 п. 14.1 ст. 14, ст. 180, ст. 188 ПК України, податок на додану вартість (ПДВ) – це загальнодержавний непрямий податок, який входить в ціну товарів (робіт, послуг) та сплачується покупцем (споживачем робіт, послуг), але його облік та перерахування до державного бюджету здійснює продавець (виробник, надавач послуг), тобто особа, що здійснює господарську діяльність (платник податку). 
Основою для розрахунку ПДВ виступає додана вартість – знов створена вартість підприємством за рахунок його власних факторів виробництва (землі, капіталу, робочої сили, підприємництва тощо).
Додана вартість це різниця між вартістю продукції, яку випускає підприємство, та вартістю засобів виробництва, які ним використовуються; це вартість, яка додається в процесі виробництва товарів до вартості сировини, матеріалів, палива на кожній стадії руху товарів від виробника до споживача; це вартість послуги, яка надана юридичною особи до закупленої сировини та матеріалів своїми факторами виробництва; це чистий внесок фірми у створенні товару. 
Виходячи з аналізу ч. 2 ст. 785 ЦК України, неустойка у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення її повернення, враховуючи природу її виникнення, не генерує додану вартість, оскільки не є товаром або послугою, її виникнення не пов`язане з впливом дій виробника/надавача послуг, розмір такої неустойки не залежить від вартості використаних продавцем/надавачем послуг сировини, інших товарів та додаткових послуг. 
Неустойка, нарахована на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК України є спеціальною санкцією за порушення законодавства, вона не може бути об`єктом оподаткування податком на додану вартість в силу своєї правової природи як міри відповідальності. 
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що при розрахунку розміру неустойки згідно з ч. 2 ст. 785 ЦК України за несвоєчасне повернення майна з оренди після припинення дії договору найму до її складу не включається податок на додану вартість, який мав би сплачуватися орендарем орендодавцю у випадку правомірного користування майном. 
В зв`язку з викладеним, доводи апеляційної скарги щодо необхідності застосування до правовідносин сторін ст. 185 ПК України судом апеляційної інстанції відхиляються.
Таким чином, в частині позовних вимог про стягнення 106 804 903,30 грн. неустойки за прострочення повернення об`єкта оренди, нарахованої позивачем в порядку ч. 2 ст. 785 ЦК України, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність виключення з наданого позивачем розрахунку суми ПДВ.
Апеляційним господарським судом проведено власний розрахунок неустойки за прострочення повернення орендованого майна за період з 06.07.2018р. по 03.08.2020р., згідно якого обґрунтовано нарахований розмір неустойки без врахування ПДВ складає              89 004 086,08 грн.
Доводи відповідача про те, що сума відшкодування вартості двигунів, передбачена п. 5.9. договору і яка сплачена відповідачем, є сумою викупу орендованого майна та не може розглядатися в якості штрафних санкцій спростовуються змістом даної норми договору. 
Так, аналіз змісту п. 5.9. договору свідчить, що сторонами передбачено ряд випадків, недотримання яких зі сторони орендаря, має наслідком виникнення у орендодавця права на стягнення вартості двигунів, які є предметом договору оренди, серед яких неповернення, повернення двигунів з порушенням строків повернення. Відповідна оцінка зазначеному пункту договору надавалась в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2019р. у справі № 904/3315/18. Вказаним судовим рішенням Верховний Суд підтвердив право ТОВ "ДВС-Інвест" на одночасне стягнення з недобросовісного орендаря штрафу за порушення строку повернення майна з оренди, передбаченого п. 5.9. договору та неустойки, що визначено ст. 785 ЦК України.
За наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку, що з реалізацією свого права на стягнення штрафу на суму вартості орендованого майна позивач втратив право вимагати його повернення в натурі і відповідно втратив право на стягнення неустойки, пов`язаної з неповерненням такого майна.
З урахуванням викладеного позовні вимоги ТОВ "ДВС-Інвест" підлягають задоволенню частково, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню неустойка за прострочення повернення орендованого майна в розмірі 89 004 086,08 грн. 
3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на не з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги шляхом скасування рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та ухвалення в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
3.5. Розподіл судових витрат.
          Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
          Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" -  задовольнити частково. 
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.11.2020р. у справі             № 904/4472/20 в частині відмови в задоволенні позовних вимог - скасувати. 
Прийняти в цій частині нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
          Абзац другий резолютивної частини рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.11.2020р. у справі № 904/4472/20 викласти в наступній редакції:
          "Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (50079, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, код ЄДРПОУ 00191023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест"  (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, буд. 1, офіс 431, код ЄДРПОУ 40032310) неустойку за прострочення повернення орендованого майна в сумі 89 004 086,08 грн., витрати зі сплати судового збору в сумі 613 083,33 грн.".
          Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (50079, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, код ЄДРПОУ 00191023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест"  (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, буд. 1, офіс 431, код ЄДРПОУ 40032310) витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги в сумі 919 625,00 грн.  
          Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.
          Повний текст постанови складено - 22.04.2021р.

          Головуючий суддя                                                                       І.О. Вечірко

          Суддя                                                                                          Л.М. Білецька 

          Суддя                                                                                          Ю.Б. Парусніков