Постанова
іменем України
26 травня 2021 року
м. Київ
справа № 206/3463/16-к
провадження № 51-1357км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у  складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 ,ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28  січня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2020 року в  кримінальному провадженні № 12015040030000721 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 29 372,42 грн та моральну шкоду – 400 000 грн.
Як установив місцевий суд, 02 серпня 2015 року близько 20:55 ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем марки ВАЗ-2108 (д.н.з. НОМЕР_1 ), рухаючись по вул.  Петровського з боку вул. Романовського в напрямку вул. В`єтнамської в  м.  Дніпропетровську, порушуючи п. 12.3 Правил дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змін, під час виникнення небезпеки для руху у  вигляді пішохода ОСОБА_8 , який перетинав проїжджу частину дороги справа наліво по ходу його руху, заходів до негайного зниження швидкості аж до зупинки транспортного засобу не вживав, у результаті чого в районі будинку АДРЕСА_2 скоїв наїзд на цього пішохода. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди останньому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.
За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині цивільного позову скасовано та призначено новий розгляд у цій частині в суді першої інстанції. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями щодо нього через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати їх і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує про порушення судом апеляційної інстанції права на захист, оскільки апеляційний розгляд було проведено без нього та його захисника. Як стверджує засуджений, суди першої та апеляційної інстанційздійснили судове провадження за відсутності потерпілого, якому належним чином не було повідомлено про дату, час та місце судового засідання. На обґрунтування своєї позиції вказує, що суд першої інстанції усупереч вимогам закону з  власної ініціативи викликав та допитав свідків обвинувачення. Вважає висновок експерта від 23 жовтня 2015  року № 70/27-706 неналежним доказом, оскільки експертизу проведено без надання експерту матеріалів кримінального провадження, вихідні дані використані експертом, не відповідали фактичним даним кримінального провадження та він ґрунтується на доказах, які суди не взяли до уваги. Стверджує про відсутність в  матеріалах провадження звукозапису судового засідання в суді першої інстанції від 02  листопада 2018 року. Зазначає, що місцевий суд не вирішив клопотання сторони захисту про недопустимість доказів, не роз`яснив учасникам судового провадження права відводу та не з`ясував думку обвинуваченого щодо відводів і того, чи зрозуміло йому права й обов`язки, чим було порушено статті 344, 345 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). При цьому вказує на те, що місцевий суд після призначення матеріалів кримінального провадження до судового розгляду вдруге провів підготовче судове засідання, за результатом якого виніс ухвалу, що відсутня в матеріалах провадження. Зазначає про те, що в ухвалі апеляційного суду, яка, на його думку, не відповідає вимогам ст. 419 КПК, неправильно вказано дату протоколу огляду місця події.
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу засудженого представник потерпілого ОСОБА_9 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати тавизнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Що стосується касаційних доводів засудженого ОСОБА_7 , то переважно вони стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також надання власної оцінки доказам, відмінної від тієї, яка надана судами, що з огляду на вимоги як ст. 438, так і ст. 433 КПК не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до правил ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 ; свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які розповіли щодо обставин ДТП, відомих їм; даними протоколу огляду місця ДТП від 12 серпня 2015 року з фототаблицею та схемою до нього; фактичними даними, що містяться в  протоколах проведених слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_13 ,  ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , в ході яких вищевказані особи показали та розказали, як відбулася ДТП; даними висновку судово-медичної експертизи від 24 вересня 2015 року про кількість, характер, локалізацію, ступінь тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень; даними висновку судової автотехнічної експертизи від 23 жовтня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода, та іншими доказами, зміст яких наведено у вироку та які узгоджуються між собою.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, суд правильно вирішив питання про їх належність та допустимість.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо  ОСОБА_7 .
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в  межах висунутого обвинувачення. 
При цьому суд навів докладні мотиви того, чому в ході прийняття рішення щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину не взяв до уваги результатів висновків судової автотехнічної експертизи від 11 червня 2019 року № 11/10.1/514 та показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 . 
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Що стосується доводу засудженого ОСОБА_7  про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону– проведення апеляційного розгляду без його участі та участі його захисника,то Суд також уважає їх безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження до суду апеляційної інстанції не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт повідомлення особи з приводу вчинення процесуальних дій  (ч. 3 ст. 111, статті 135, 136 КПК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, відкривши апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, належним чином повідомив учасників провадження щодо часу та дати апеляційного розгляду, про що свідчать рекомендовані повідомлення стосовновручення поштових відправлень, а  також довідки про доставку смс - повідомлень.
Крім того, як видно з інших рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень та довідок про доставку смс - повідомлень, які містяться в матеріалах провадження, учасників провадження було неодноразово інформовано судом апеляційної інстанції про відкладення розгляду судових засідань у кримінальному провадженні за клопотаннями обвинуваченого та його захисника.
При цьому було встановлено, що про призначення у Дніпровському апеляційному суді судового засідання, за результатами розгляду якого суд постановив ухвалу від 18  грудня 2020 року, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника було повідомлено належним чином, що підтверджено довідками про доставку смс - повідомлень (т. 4, а. п. 5-9,13).
Оскільки в поданій апеляційній скарзі не ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано, на думку Суду, провів апеляційний розгляд за  відсутності ОСОБА_7 та його захисника, які не звертались із клопотанням про відкладення судового засідання, однак були належним чином повідомлені про судовий розгляд. 
З приводу доводів засудженого про те, що суди першої та апеляційної інстанцій здійснили судове провадження за відсутності потерпілого, якому належним чином не було повідомлено про дату, час та місце судового засідання,колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
При цьому якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду (ст. 325 КПК).
Частиною 1 ст. 55 КПК встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Разом з тим відповідно до ч. 6 ст. 55 КПК, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть потерпілого або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, брати участь у справі можуть її близькі родичі або члени сім`ї такої особи, яким закон надає права потерпілого.
Як убачається з обвинувального акта, внаслідок ДТП, яка сталася з вини засудженого, ОСОБА_8 згідно з висновком судово-медичної експертизи від 24 вересня 2015 року отримав тяжкі тілесні ушкодження, у зв`язку з чим був визнаний потерпілим.
При цьому з епікризу з історії хвороби потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що він має інвалідність першої групи у зв`язку з неврологічним захворюванням, оскільки страждає розладами особистості внаслідок важкої черепно-мозкової травми (т. 2, а.п. 183).
Згідно з журналом судового засідання від 03 лютого 2017 року та звукозаписом судового засідання місцевим судом під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження було встановлено, що з урахуванням фізичних вад та психічного стану потерпілого він не може прибути в судове засідання та бути допитаний. У зв`язку із цим прокурор запропонував допитати свідків, представника потерпілого, обвинуваченого та дослідити матеріали кримінального провадження. При цьому суд першої інстанції з`ясував думку учасників провадження щодо можливості встановлення такого порядку та обсягу дослідження доказів. 
За матеріалами кримінального провадження, за заявою ОСОБА_10  представником потерпілого ОСОБА_8 визнано його сестру ОСОБА_10 на підставі ст. 58 КПК у зв’язку з тим, що потерпілий за станом здоров`я не може представляти свої інтереси, яку і було допитано в суді першої інстанції.
При цьому під час розгляду в суді першої інстанції та апеляційного розгляду інтереси потерпілого представляли адвокати ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , яким у  встановленому законом порядку були направлені відповідні повідомлення про дату, час та місце судового засідання. 
Зі скаргами з приводу неналежного повідомлення про дату, час та місце проведення судового розглядупотерпілийта йогопредставники не звертались.
При цьому засуджений не зазначає в касаційній скарзі, яким чином не повідомлення потерпілого про дату та час судового засідання порушило становище потерпілого та вплинуло на законність прийнятого судового рішення. 
За таких обставин посилання засудженогона неналежне повідомлення потерпілому про розгляд кримінального провадження як на підставу для скасування оскаржуваного вироку, на думку Суду, слід визнати неспроможними і з огляду на те, що ці доводи не стосуються інтересів засудженого.
Щодо доводів у касаційній скарзі засудженого про наявність безумовної підстави для скасування судових рішень, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання в суді першої інстанції за 02  листопада 2018 року, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Суд звертає увагу на те, що у ст. 412 КПК законодавець визначив невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, при цьому треба виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
У ході прослуховування наявного у матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання від 02 листопада 2018 року було встановлено, що звукозапис не прослуховується. При цьому, як убачається з журналу судового засідання, зазначеного дня відбувся судовий розгляд, під час якого не проводилися будь- які значимі процесуальні дії та який був відкладений (т. 3, а. п. 11).
На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права неякісне відображення звукозапису судового засідання, на що посилається в касаційній скарзі засуджений,не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло би призвести до наслідків, визначених у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки вказана інформація та її значимість не слугує інформаційною основою для ухвалення судового рішення.
Не можна погодитись із доводом касаційної скарги щодо невирішення місцевим судом клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, оскільки за загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). 
Твердження засудженого про те, що місцевий суд не роз`яснив учасникам судового провадження права відводу та не з`ясував його думки щодо відводів, чим було порушено ст. 344 КПК, є безпідставними, оскільки згідно з аудіозаписом судового засідання від 15 вересня 2016 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, суд після відкриття судового засідання перевірив явку учасників судового провадження, повідомив про повне фіксування судового провадження, оголосив склад суду, роз`яснив учасникам право відводу до складу суду, прокурора, секретаря судового засідання та з`ясував думку учасників провадження з приводу цього, в тому числі і в обвинуваченого, який повідомив, що відводів немає. 
З приводу доводів ОСОБА_7 про те, що місцевий суд під час судового засідання 15 вересня 2016 року не з`ясував чи зрозуміло йому його права та обов`язки, передбачені КПК, і, те, що після призначення матеріалів кримінального провадження до судового розгляду, цей суд вдруге провів підготовче судове засідання, за результатом якого виніс ухвалу, яка відсутня в матеріалах провадження, то зазначене не є тими істотними порушеннями в розумінні ст. 412 КПК, що мають наслідком скасування чи зміну судового рішення, та не впливає на суть прийнятого рішення.
Разом з тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 під час розгляду справи судом першої інстанції отримав пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого, ознайомився з ними, заяв чи клопотань про роз`яснення не подавав (т.  2, а.п. 118).
За доводами засудженого, судом апеляційної інстанції в ухвалі неправильно вказано дату протоколу огляду місця події, а саме зазначено 20 вересня, а не 20 березня 2019 року.  Колегія суддів не вважаєпідставою для скасування судовогорішення, та ця помилка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК за ініціативою суду або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи.
Доводи засудженого про те, що місцевий суд за власною ініціативою допитав свідків сторони обвинувачення, є необґрунтованими.
Так, згідно з матеріалами кримінального провадження прокурор просив викликати і допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 . Відповідно до інформації, зафіксованої на технічному носії під час судового засідання від 20 грудня 2017  року, вищезгадані свідки не прибули в судове засідання для допиту, а сторона обвинувачення не змогла забезпечити їх явки, оскільки місцезнаходження свідків невідоме. Разом з тим питання про доцільність виклику та допиту зазначених свідків вирішував суд першої інстанції, який, заслухавши думку учасників судового розгляду, вважав допитати свідків та доручив стороні обвинувачення забезпечити їх явку, при цьому прокурор не заперечував щодо допиту зазначених свідків. 
Твердження засудженого, що висновок експерта від 23 жовтня 2015 року № 70/27-706 є неналежним доказом, оскільки вихідні дані, використані експертом, не відповідали фактичним даним кримінального провадження (така невідповідність була встановлена під час проведення додаткового огляду місця події від 20 березня 2019 року) та висновок ґрунтується на доказах, які суди не взяли до уваги, були предметом перегляду суду апеляційної інстанції. Цей суд визнав їх безпідставними і вказав, що протокол огляду місця події від 20 березня 2019 року судом не взято до уваги як доказ та відомості, отримані в ході додаткового огляду місця події, не є такими, що впливають на висновки експертизи. 
Що стосується доводів засудженого про те, що експерту не були направлені матеріали кримінального провадження для надання вищезазначеного висновку, то вони є необґрунтованими, оскільки, як убачається з постанови слідчого про призначення судової-автотехнічної експертизи від 08 жовтня 2015 року, слідчий надав вихідні дані, отримані в ході огляду місця пригоди від 12  серпня 2015 року та слідчих експериментів  за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
До того ж, як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції допитав експерта  ОСОБА_18 , показання якого наведені у вироку та який підтримав висновок, викладений у проведених ним дослідженнях.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого, належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них вичерпну відповідь і, скасовуючи вирок місцевого суду в частині цивільного позову та залишаючи апеляційну скаргу без задоволення в іншій частині, зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався згідно з вимогами кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає правилам статей 370, 419 КПК, а тому твердження засудженого про порушення судом апеляційної інстанції приписів кримінального процесуального закону є безпідставними.
Отже, наведені в касаційній скарзі  ОСОБА_7 мотиви щодо незгоди із судовими рішеннями в частині доведеності вини, а також з наданою судами оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили Суду дійти висновку, що рішення були постановлені з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, у тому числі й тих, на які вказував засуджений у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2020 щодо ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3