ПОСТАНОВА
Іменем України
 
22 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 173/1411/19
провадження № 51-329км21
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції        захисників – адвокатів  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скурати Малинського району Житомирської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Полтави, зареєстрованої в АДРЕСА_2 , мешканки АДРЕСА_3 , раніше не судимої,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
2. Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином:
на користь ОСОБА_10 - 27 590 грн,
на користь ОСОБА_11 - 21 240 грн,
на користь ОСОБА_12 - 23 640 грн,
на користь ОСОБА_13 - 20 022 грн,
на користь ОСОБА_14 - 34 004 грн,
на користь ОСОБА_15 - 34 885, 71 грн,
на користь ОСОБА_16 - 34 377 грн,
на користь ОСОБА_17 - 18 390 грн,
на користь ОСОБА_18 - 19 718 грн,
3. Відповідно до статей. 96-1, 96-2 КК майно, яке було знаряддям злочину примусово безоплатно вилучено у власність держави.
4. Згідно з  п.3 ч.1 ст.96-2 КК, ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) грошові кошти в сумі 44 800 грн, 30 000 грн та 15 000 грн, які знаходяться на зберіганні в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області згідно постанов слідчого ОСОБА_19 від 13 березня 2019 року – вирішено повернути потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 шляхом звернення в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
5. Місцевий суд визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими в тому, що вони в період з 11 лютого по 22 лютого 2019 року, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою:  АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, таємно викрали грошові кошти вихованців КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» ДОР», що надійшли на їхні банківські рахунки з державного бюджету як пенсійні виплати та виплати державної соціальної допомоги, спричинивши їм матеріальний збиток на суму: ОСОБА_10 – 27 590 грн, ОСОБА_11 – 21 240 грн, ОСОБА_12 – 23 640 грн, ОСОБА_13 – 20 022 грн, ОСОБА_14 – 34 004 грн, ОСОБА_15 – 34 885,71 грн, ОСОБА_16 - 34 377 грн, ОСОБА_17 - 18 390 грн,  ОСОБА_18 - 19 718 грн, та всього на загальну суму – 233 866,71 грн.
6. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
7. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
8. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки захисник вважає недоведеною суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК;
- призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину та їх особами внаслідок суворості;
- суд першої інстанції не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, а саме після надання прокурором документів, якими він обґрунтовує винуватість обвинувачених, суд їх не оголосив, проте посилався на них у вироку;
- суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР» як в повному обсязі, так і в частині інтересів ОСОБА_18 .
9. Вказані обставини були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, проте, на думку захисника, всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив відповідних доводів сторони захисту, не дав обґрунтованих відповідей на них, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
10. У судовому засіданні захисники  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
11. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника  ОСОБА_6 . Вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 та просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
Мотиви Суду
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
12. Сторона захисту неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність мотивує тим, що, на її думку, суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, є недоведеною. Захисник у касаційній скарзі зауважує, що матеріали провадження не містять доказів на підтвердження прямого умислу в ОСОБА_9 , а так само й доказів попередньої змови з ОСОБА_8 .
13. Тобто доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність переважно обґрунтовуються невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.
14. Водночас відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
15. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
16. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
17. Натомість фактичні обставини кримінального провадження були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При цьому вказані доводи сторони захисту були визнані судом безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.
18. Так, апеляційний суд, надаючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, дійшов висновку про їх належність та допустимість. Ці докази суд визнав достатніми для доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а тому не вбачав підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
19. Апеляційний суд вказав, що матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що злочин було вчинено в умовах очевидності, обвинувачених було викрито, дослідженими письмовими доказами їх причетність була беззаперечно доведена, а тому з урахуванням обставин визнання останніми своєї вини, сумніви в обґрунтованості висновків суду в цій частині у колегії суддів були відсутні.
20. На думку колегії суддів, за встановлених судомами першої та апеляційної інстанцій обставин, дії засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК кваліфіковано правильно.
21. Отже, з огляду на те, що судами правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації  дій засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК, вищенаведені доводи захисника є надуманими.
Щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого
22. У касаційній скарзі захисник вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених. Також зазначає, що суд поза увагою залишив доводи сторони захисту щодо можливості звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 79 КК з урахуванням, серед іншого, часткового відшкодування потерпілим завданого збитку, висновків представника уповноваженого органу з питань пробації про можливість виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі, а також стану здоров`я малолітнього сина обвинуваченої ОСОБА_9 , який потребує домашнього догляду.
23. Зазначені доводи захисника були предметом розгляду судів першої та  апеляційної інстанцій.
24. Так, суд першої інстанції зазначив, що обставини, на які вказує сторона захисту щодо сімейного стану обох обвинувачених, на думку суду, не можуть слугувати достатньою підставою для призначення обвинуваченим покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, однак, ураховуючи ці дані, суд вважає за можливе призначити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК у розмірі близькому до мінімального, що буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів і відповідатиме вимогам розумності та справедливості.
25. Суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, погодився з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк.
26. Вирішуючи питання обґрунтованості судового рішення в цій частині, апеляційний суд виходив з того, що кримінальне правопорушення вчинено за попередньою змовою групою осіб щодо неповнолітніх дітей, які страждають на психічні розлади, тобто відносяться до соціально-незахищеної групи населення і потребують підвищеного захисту.
27. За цих умов, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та попередження вчинення ними нових злочинів можливе лише в умовах їх ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
28. Водночас, колегія суддів звертає увагу на  те, що згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
29. При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу в межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
30. Право суду прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є за своєю правовою природою дискреційним, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цього права становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
31. Таким чином, ураховуючи викладене вище, доводи сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особам засуджених через суворість колегія суддів розцінює як необґрунтовані.
Щодо принципу безпосередності дослідження доказів
32. Сторона захисту вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався принципу безпосередності, а саме після надання прокурором документів, якими він обґрунтовує винуватість обвинувачених, суд їх не оголосив, проте посилався на них у вироку. При цьому, захисник наголошує, що зазначені доводи залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який навів формальні мотиви на їх спростування.
33. Проте вказані доводи є неспроможними з огляду на таке.
34. Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, вказав, що відповідно до технічного запису судового засідання від 29 жовтня 2019 року прокурором було оголошено кожен доказ, на який місцевий суд в подальшому посилався в обвинувальному вироку, із зазначенням його короткого змісту та посиланням на відповідний аркуш справи. Разом з тим після оголошення цих доказів судом була з`ясована позиція інших учасників провадження щодо необхідності їх повторного оголошення безпосередньо судом та за відсутності заперечень це було визнано недоцільним.
35. Надаючи оцінку наведеним обставинам, апеляційний суд не визнав порушеним принцип безпосередності, оскільки в ч. 1 ст. 358 КПК не визначено певної особи, яка має оголосити письмові докази в судовому засіданні, а матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що оголошення вказаних доказів відбувалось у судовому засіданні за участю всіх учасників провадження, отже, вони вважаються дослідженими судом.
36. Таким чином, з огляду на те, що письмові докази були оголошені в судовому засіданні, учасники судового провадження мали можливість із ним ознайомитися, порушення порядку дослідження доказів в даному випадку апеляційний суд не встановив, як і підстав для визнання цих письмових доказів недопустимими.
37. Отже, як убачається із матеріалів кримінального провадження, усі письмові докази були оголошені стороною обвинувачення в судовому засіданні.  Учасникам судового провадження була забезпечена можливість із ними ознайомлюватися та, у разі необхідності, ставити запитання. Крім того,  місцевий суд  дав оцінку всім доказам у нарадчій кімнаті, а тому  застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
38. Ці висновки узгоджуються з позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постановах від 03 вересня 2020 року у справі № 571/215/16-к (провадження № 51-5804км19) та у справі  № 129/2268/18 (провадження № 51-507км19).
Щодо цивільного позову
39. Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив у повному обсязі позов КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР» та не врахував, що частину заявленої для відшкодування суми – у розмірі 89800 грн в порядку ст. 96-2 КК вже вирішено стягнути в рахунок відшкодування завданої потерпілим шкоди.
40. Вказані доводи є необґрунтованими з огляду на таке. 
41. Суд першої інстанції  у  вироку постановив  відповідно до п.3 ч.1 ст.96-2 КК, ст.100 КПК грошові кошти в сумі 44 800 грн, 30 000 грн та 15 000 грн, які знаходяться на зберіганні в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області згідно з  постановами слідчого ОСОБА_19 від 13 березня 2019 року, повернути потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 шляхом звернення в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
42. У свою чергу апеляційний суд, надаючи оцінку доводам захисника в частині обґрунтованості стягнення з обвинувачених завданої злочином матеріальної шкоди в розмірі 233 866, 71 грн за умови застосування судом положень п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК, а саме стягнення на користь потерпілих вилучених у обвинувачених грошових коштів у порядку спеціальної конфіскації майна, зазначив, що порядок стягнення грошових коштів у такому разі визначається виключно під час виконання вироку. 
43. Крім того, доводи захисника стосовно того, що порядок стягнення грошових коштів відповідно до ст. 537 КПК не входить до питань, які вирішуються судом під час виконання вироків не ґрунтуються на вимогах закону. Адже відповідно до п.14 ч.1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
44. Отже, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що суд не може зменшувати та визначати кінцевий розмір стягнення на користь кожного з потерпілих з урахуванням грошових коштів, які мають бути конфісковані. Конфіскація за рішенням суду грошових коштів не свідчить про її виконання та фактичне звернення цих коштів на користь потерпілих, тобто ці питання мають вирішуватись на стадії виконання вироку суду.
45. Також, сторона захисту наголошує, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при задоволенні цивільного позову КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР» в інтересах ОСОБА_18 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди, оскільки на момент скоєння злочину він досяг повноліття, тоді як матеріали провадження не містять відомостей про визнання останнього недієздатним або обмежено дієздатним і про встановлення над ним опіки.
46. Проте вищенаведені доводи захисника є безпідставними з огляду на таке.
47. Вказані доводи сторони захисту є аналогічні доводам апеляційної скарги та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Апеляційний суд дійшов висновку, що жодних сумнівів стосовно законності підстав для перебування ОСОБА_18 у вказаному закладі не виникає.
48. Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заявлені цивільні позови визнали в повному обсязі.
49. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційної скаргизахисника – адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , є необґрунтованими та фактично зводяться до незгоди з оскаржуваними судовими рішеннями, необхідності переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст.433 КПК не може бути предметом касаційного розгляду та не входить до його меж.
50. На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах сторони захисту доводам, які є аналогічними доводам касаційної скарги,та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
51. Ураховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника – адвоката ОСОБА_6 , подана в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада            2020 рокущодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3