ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року	Львів	Справа № 140/15767/20 пров. № А/857/5429/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В.
суддя                                                     Матковська З.М.

секретар судового засідання                     Гнатик А.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду  від 13 січня 2021 року (головуючий суддя Мачульський В.В., м.Луцьк, письмове провадження) у справі № 140/15767/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

06 листопада 2020 року ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 , далі – відповідач), в якому просив:
-          визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення 01.08.2020 року остаточного розрахунку та виплати одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 29 повних календарних років служби при звільненні ОСОБА_1 на день виключення зі списків особового складу та усіх видів забезпечення;
-           зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виплати належних при звільнені сум в частині невиплати одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 29 повних календарних років служби при звільненні з 01.08.2020 по 30.10.2020.
В обґрунтування позовних вимог позивач покликався на те, що ОСОБА_1 проходив військову службу на різних посадах Державної прикордонної служби України з серпня 1991 року по липень 2020. В період з 26.07.2004 по 01.08.2020 позивач проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 та знаходився на всіх видах забезпечення, які передбачені законодавством для військовослужбовців.
Згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 21.07.2020 № 690-ОС позивача було звільнено з військової служби у запас, у зв`язку з закінченням строку контракту, та наказом начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.07.2020 №459-ос, також було виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення з 01.08.2020 року. Однак 01.08.2020, на дату закінчення проходження позивачем військової служби, відповідач не виплатив одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 29 повних календарних років служби в розмірі 327 615,90 грн., передбачену Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 року №558, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 23.07.2018 року № 854/32306. Ці кошти були виплачені лише через три місяці після звільнення позивача з військової служби, а саме 30.10.2020, що підтверджується випискою із карткового рахунку.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року позов задоволено частково: 
-          визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо непроведення з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні з військової служби – у день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
-          стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 серпня 2020 року по 29 жовтня 2020 року у сумі 79 105,87 грн. (сімдесят дев`ять тисяч сто п`ять гривень вісімдесят сім копійок) без урахування податків та інших обов`язкових платежів;
-          в задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, оскільки не врахував принципу співмірності при визначені суми належної до виплати позивачу, бо вважає, що така сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, і така є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно було б передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.
Крім того, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що підставою для скасування судового рішення є також відсутність досудового врегулювання спору, оскільки відповідачу було невідомо про позицію позивача.
Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явились. Водночас, відсутність сторін у справі, належних чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст. 126 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до норми ст.313 цього Кодексу. Згідно ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на наступне.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 в період з 26 липня 2004 року по 01 серпня 2020 року проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 та знаходився на всіх видах забезпечення, які передбачені законодавством для військовослужбовців.
Позивач також має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням № НОМЕР_2 від 04 червня 2015 року.
Згідно витягу з наказу начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 липня 2020 року №459-ос полковника ОСОБА_1 , заступника начальника загону з персоналу, звільнено з військової служби в запас наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21 липня 2020 року № 690-ОС, за підпунктом «а», у зв`язку з закінченням строку контракту, також було виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення з 01 серпня 2020 року.
Поряд з цим, наказом начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 липня 2020 року №459-ос зобов`язано виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 29 повних календарних років служби в сумі 327 615,90 грн.
Зазначені вище кошти виплачені 30.10.2020 року, що підтверджується випискою із карткового рахунку АТ КП «ПриватБанк».
З урахуванням наведених обставин, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення 01 серпня 2020 року остаточного розрахунку, позивач подав позов до суду.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про те, що всупереч нормам чинного законодавства відповідач не здійснив повного розрахунку з позивачем при його звільненні, чим допустив протиправну бездіяльність.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступні міркування.
Відповідно до пункту 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням. У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.
Згідно із частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника  перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Згідно з статтею 117 цього Кодексу в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
В свою чергу, постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 року № 1294 “Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб”, постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 року № 889 “Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій”, та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 року № 425, не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
З урахуванням наведеного слід констатувати, що нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Водночас, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, а тому щодо них слід застосувати положення КЗпП України, а саме статтей 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Суд зазначає, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 року у справі №2340/4192/18 та в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України враховується судом при вирішення даного спору.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної, зокрема, у постанові від 21.03.2017 року у справі № 826/5111/15, установивши під час розгляду справи про стягнення середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення такого до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини, сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Конституційний Суд України в рішенні від 22.02.2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому   від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Відтак, нормами трудового законодавства визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення.
Як підтверджується матеріалами справи, станом на день виключення позивача з особового складу частини у зв`язку зі звільненням відповідачем, не було виплачено ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 29 повних календарних років служби в сумі 327 615,90 грн.
Луцький прикордонний загін перерахував позивачу на картковий рахунок кошти в сумі 327 615,90 грн. лише 30.10.2020 року, що підтверджується також випискою з карткового рахунку Приват-24 та не заперечується відповідачем. При цьому, розмір виплачених сум позивачем не оспорюється.
Отже, остаточний розрахунок з позивачем проведено лише 30.10.2020 року, тому фактично затримка у розрахунку з 02.08.2019 року (наступного дня після виключення із списків з особового складу у зв`язку зі звільненням) по 29.10.2020 року (по день фактичного розрахунку – 30.01.2020 року) склала – 89 днів.
Тому, судом першої інстанції вірно зазначено, що всупереч нормам чинного законодавства, відповідач не здійснив повного розрахунку  з позивачем при його  звільненні, чим допустив протиправну бездіяльність.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі – Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Підпунктом “б” пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до пункту 5 розділу VI Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Як встановлено пунктом 8 розділу VI Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до особистої картки грошового забезпечення ОСОБА_1 з січня 2020 року по серпень 2020 року, за два останні повні місяці перед звільненням (червень-липень 2020 року) позивачу нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі: 27 290,46 грн. за червень 2020 року (без врахування компенсації податку на доходи фізичних осіб) та 26 928,18 грн. (без врахування компенсації податку на доходи фізичних осіб) за липень 2020 року, що за два місяці становить 54 218,64 грн. Виходячи з цього, середньоденна заробітна плата становить 888,83 грн. (54 218,64 грн./61 день, де 61 – кількість календарних днів у червні-липня 2020 року).
Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку становить 79 105,87 грн. (888,83 грн. х 89 = 79 105,87 грн.). 
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити, що відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів і їх сплата є обов`язком роботодавця та працівника. Тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податків та інших обов`язкових платежів, визначених законодавством. 
Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.11.2018 року у справі №805/1008/16-а.
Щодо доводів апеляційної скарги  апеляційний суд бажає зазначити наступне. Як видно зі змісту скарги скаржник зазначає про неврахування судом першої інстанції принципу співмірності щодо присудженої до виплати позивачу суми. Свою позицію відповідач обґрунтовує покликаннями на низку рішень Верховного Суду, цитуючи їх абзаци. При цьому ці цитування за обсягом займають більшу частину друкованого тексту скарги. Правові позиції касаційного суду наведені суцільним порядком без пояснень яким чином такі співвідносяться з обставинами справи, та яким чином вони спростовують висновки суду першої інстанції. Відтак, апеляційний суд вважає такі доводи скарги відповідача не прийнятними та нерелевантними з цією справою.
Окремо апеляційний суд звертає увагу на твердження відповідача щодо зазначення ним такої підстави для скасування оскарженого рішення суду як  відсутність досудового врегулювання спору. Статтею 17 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено що сторони вживають заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою або у випадках, коли такі заходи є обов`язковими згідно із законом. Частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які порушили права і законні інтереси інших осіб, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення позову. Отже, досудове врегулювання у цій категорії справ є правом її учасників та є необов`язковим. До того, ж саме на  відповідача, як на роботодавця позивача покладено обов`язок проведення повного розрахунку з працівником при його звільненні і про наявність такого обов`язку відповідач не міг не знати, а тому саме він повинен був у першу чергу запобігти порушенню права позивача чи відновити його в найкоротші терміни, не чекаючи поки той подасть позов до суду.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Згідно приписів ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для стягнення судових витрат не має.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду  від 13 січня 2021 року  у справі № 140/15767/20  - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повне судове рішення складено 25 травня 2021 року.