П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/4248/20	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Ільченка Дмитра Олеговича в інтересах Іванівської селищної ради Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року, прийняте у складі суду судді Василяки Д.К. в місті Херсон по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Іванівської селищної ради Херсонської області про визнання відмови протиправною та стягнення середньої заробітної плати,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Іванівської селищної ради Херсонської області, в якому просив суд:
- визнати неправомірною відмову у збереженні за ОСОБА_1 на період працевлаштування середньої заробітної плати, яку він одержував на посаді голови Першотравневої сільської ради, викладену у листі Іванівської селищної   ради № 02-27-3654/0/20/700-22.07 від 14.12.2020 року;
- зобов`язати Іванівську селищну раду здійснити виплату на   користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати, на період працевлаштування, але не більше шести місяців, у сумі 182797,98 грн. з розрахунку 30466,33 грн. на місяць починаючи з 20.11.2020 року по 20.05.2021 року.   
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано відмову Іванівської селищної ради Херсонської області   у збереженні за ОСОБА_1 на період працевлаштування середньої заробітної плати, яку він одержував на посаді голови Першотравневої сільської ради, викладену у листі Іванівської селищної   ради № 02-27-3654/0/20/700-22.07 від 14.12.2020 року протиправною. Зобов`язано Іванівську селищну раду Херсонської області здійснити виплату на   користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати, на період працевлаштування, але не більше шести місяців з розрахунку 30466,33 грн. на місяць починаючи з 20.11.2020 року.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_2 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій вважає, що судом першої інстанції рішення винесено внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, а також в результаті того, що суд вважав доведеними факти та обставини, які не підтверджуються матеріалами справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення повністю та винести нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції було допущено неправильне тлумачення судом першої інстанції права позивача та працевлаштування, оскільки якщо особа була обрана або призначена на певну посаду, а згодом строк його повноважень неодноразово продовжувався, не можна вважати, що зазначена особа має попередньою посадою таку саму посаду, отже відсутні підстави для поновлення на посаді та як наслідок відсутнє право на отримання компенсації за неможливість працевлаштування. Апелянт вказує на відсутність факту звільнення з роботи у зв`язку із обранням на виборну посаду, оскільки у даному випадку особа звільнилася із посади за власним бажанням а після тривалої перерви була обрана на посаду сільського голови. Крім того, на думку апелянта, судом не враховано висновки Верховного Суду у межах справи №340/742/15-а, згідно яких особа, яка неодноразово обиралася сільським головою може претендувати виключно на поновлення на посаді, яку така особа обіймала до свого першого обрання. 
Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, 19.04.2006 року позивача вперше   обрано   сільським головою   Першотравневої   сільської ради, про що до трудової книжки НОМЕР_1 внесено відповідний запис №7 (а.с. 11)
Судом апеляційної інстанції встановлено, що останнім місцем роботи позивача до обрання вперше сільським головою  Першотравневої   сільської ради 19.04.2006 року був СВК ім. Мічуріна, з якого позивач був звільнений 04.12.2001 року за власним бажанням згідно ст. 38 Кодексу законів про працю України, про що в трудовій книжці колгоспника НОМЕР_2 зроблено запис за №4 (а.с. 13).
10.11.2010 року та 02.11.2015 роках позивача вдруге та втретє   обрано   сільським головою   Першотравневої   сільської ради, про що в трудовій книжці НОМЕР_1 є відповідні записи   10 та 11 (а.с. 12).
19.11.2020 року позивача звільнено   на підставі рішення І сесії VIII   скликання Іванівської селищної ради від 19.11.2020 року № 1 (а.с. 12).
25.11.2020 року позивачем до відповідача подано заяву щодо збереження на період працевлаштування середнього заробітку, який нараховувався на виборній посаді сільського голови Першотравневої сільської ради.
Листом від 14.12.2020 року № 02-27-3654/0/20/700-22.07 позивачу відмовлено у збереженні на період працевлаштування середнього заробітку, оскільки згідно з чинним законодавством трудовий договір має бути припинений на підставі п. 5 ст. 36 Кодексу законів про працю України.
Позивач, не погоджуючись з такою відмовою, звернувся до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки на виконання вимог трудового законодавства відповідачем не було запропоновано позивачу рівноцінну посаду в Іванівській селищній раді, а також додатково не зазначено порядок працевлаштування на зазначену рівноцінну посаду, тому позовні вимоги про виплату середньої заробітної плати за шість місяців є обґрунтованими, а відмова Іванівської селищної ради у проведенні зазначених виплат протиправною. 
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року №280/97-ВР (далі – Закон №280/97-ВР)  сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України.
На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною першою статті 42 Закону № 280/97-ВР повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону.
Отже, чинним законодавством гарантії трудових прав сільського голови після закінчення його повноважень прирівняно до таких гарантій депутатів місцевих рад.
Згідно з частинами першою, другою статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 року №93-IV (далі – Закон №93-IV), у  разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді,  на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за  попереднім  місцем  роботи  припиняється  відповідно до законодавства.  Обраний на виборну посаду у відповідній  раді, на якій він працює на постійній основі,  депутат місцевої ради, який перебуває на службі у військових формуваннях чи  правоохоронних органах держави, прикомандировується до   місцевої  ради  із залишенням на цій службі.
Депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету.
Отже, гарантія щодо збереження середньої заробітної плати надається сільською радою лише за умови неможливості реалізації гарантії щодо надання попередньої або рівноцінної роботи (посади) зі сторони підприємства, установи, організації, до яких звернувся колишній сільський голова з метою повернення на попередню роботу. 
Збереження за колишнім депутатом місцевої ради (сільським головою) на період працевлаштування середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді, законодавцем безпосередньо пов`язується із неможливістю надання йому роботи (посади), яку він обіймав до свого обрання на виборну посаду, і з якої був звільнений із зв`язку із таким обранням.
Гарантії для працівників, обраних на виборні посади, також встановлені статтею 118 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), за приписами якої працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Отже, вказаними вище нормами законодавства встановлено право працівника, звільненого з роботи внаслідок обрання на виборну посаду у раді, на одержання після закінчення його повноважень за виборною посадою попередньої роботи (посади) на тому ж підприємстві, в установі, організації або надання йому рівноцінної роботи (посади), а за його згоди - на іншому підприємстві, в установі чи організації.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Таким чином, для збереження на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради, але не більше шести місяців, середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді у раді необхідне дотримання трьох умов: перебування у трудових відносинах (працевлаштування) до обрання на виборну посаду; звільнення з попереднього місця роботи у зв`язку з переходом на виборну посаду згідно п. 5 ч. 1   ст. 36 КЗпП України; неможливості надання попередньої роботи (посади), а за її відсутності - іншої рівноцінної роботи (посади) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
В той же час, у разі коли колишній депутат місцевої ради до обрання на виборну посаду у раді не перебував у трудових відносинах з підприємством (установою, організацією) незалежно від форми власності та виду, зазначені вище гарантії на нього не поширюються.
Аналогічна правова позиція викладена  у постанові Верховного Суду від 07 лютого 2019 року у справі № 507/1299/16-а.
Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що до обрання  02.11.2015 року ОСОБА_1 на посаду сільського голови Першотравневої сільської ради, останній також працював на виборній посаді, оскільки  19.04.2006 року та 10.11.2010 року позивач був обраний сільським головою, тобто обирався сільським головою впродовж трьох скликань. Таким чином, позивачу, який працював сільським головою, після закінчення його повноважень у листопаді 2020 року неможливо надати попередню роботу (посаду), оскільки ця посада є виборною.
З трудової книжки колгоспника НОМЕР_2 суд апеляційної інстанції встановив, що позивача 04.12.2001 року було звільнено з роботи за власним бажанням згідно ст. 38 КзПП України.
Встановлено, що в період з 04.12.2001 року (з моменту звільнення) до 19.04.2006 року (обрання вперше сільським головою Першотравневої сільської ради) позивач офіційно не працював, тобто не перебував у трудових відносинах з підприємством (установою, організацією).
Відтак відповідач не міг забезпечити надання позивачу попередньої роботи (посади) або рівнозначної, адже він до обрання його сільським головою не працював.
В той же час, посада сільського голови, яку позивач займав з 19.04.2006 року та в подальшому повторно обирався на неї, не дає підстави вважати перебування її у трудових відносинах з даним підприємством (установою, організацією), оскільки така посада є виборною.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14 листопада 2019 року по справі № 557/157/16-а.
За таких обставин, оскільки позивач на момент обрання на виборну посаду у трудових відносинах не перебував, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апелянта, що позивач не має права і на виплати відповідно до ст. 33 Закону №93-IV.
Суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені обставини та дійшов до помилкового висновку про наявність у позивача права на отримання середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді у раді, на період працевлаштування.
Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані сторонами, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.
Таким чином, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на невірному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 249, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Ільченка Дмитра Олеговича в інтересах Іванівської селищної ради Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року – задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Іванівської селищної ради Херсонської області про визнання відмови протиправною та стягнення середньої заробітної плати – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець

        Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва