ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2021 року                                                                        Справа №924/873/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю. ,  суддя Савченко Г.І. 

при секретарі судового засідання - Єфімчук А.І.

Представники сторін в судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20 (суддя Димбовський В.В., повний текст рішення складено 28.12.2020 р.)

за позовом Хмельницької міської ради
до Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві"

про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в розмірі 898 410,00 грн., 40 354,81 грн. - 3% річних, 52 377,30 грн. - інфляційних втрат

за зустрічним позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві"
до Хмельницької міської ради

про визнання недійсним договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016р. 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. первісний позов Хмельницької міської ради до Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в розмірі 898410,00 грн., 40354,81 грн. - 3% річних, 52377,30 грн. - інфляційних втрат задоволено частково.
Стягнуто з первісного відповідача на користь первісного позивача 898 410,00 грн. коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, 40 354,81 грн. 3% річних, 50 480,61 грн. інфляційних втрат.
Стягнуто з первісного відповідача на користь первісного позивача 14838,55 грн. витрат по сплаті судового збору.
У первісному позові в частині стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" 1896,69 грн. інфляційних втрат відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" до Хмельницької міської ради про визнання недійсним договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016р. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову Хмельницької міської ради до ТДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в повному обсязі. Задовольнити зустрічний позов ТДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при винесенні рішення суд першої інстанції грубо порушив норми чинного законодавства України, не дослідив в повній мірі обставини справи, надав перевагу одним доказам над іншими, суб`єктивно та упереджено підійшов до вирішення по суті даної справи.
Апелянт посилається на те, що Господарським судом Хмельницької області в порушення п протиправно не застосовано основну принципову норму статті 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” в редакції, яка діяла на момент укладення договору, яка чітко встановлює, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. 
Отже за правилами статті 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. 
Таким чином, оскільки апелянтом об`єкт будівництва не починав будуватись, термін сплати пайової участі щодо даного об`єкту згідно вказаної норми чинного законодавства не настав.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції однобічно застосував норму цивільного законодавства - ст. 627 ЦКУ щодо свободи умов договору, але оминув протиправно увагою ст. 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, яка чітко встановлювала граничний термін сплати пайової участі - до прийняття об`єкту будівництва в експлуатацію.
Крім цього, судом першої інстанції не дотримано вимоги ст. 648 ЦК України, згідно якої зміст договору укладеного на підставі правового акту органу державної влади, органу місцевого самоврядування, обов`язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 р. апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на рішення господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20 залишено без руху. Запропоновано Товариству з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: подати документ про доплату судового збору в сумі 3195,90 грн. Роз`яснено апелянту, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 р. апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20 залишено без руху. Запропоновано Товариству з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: подати документ про доплату судового збору в сумі 3195,90 грн. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 04.03.2021 р. об 11:00 год.
02.03.2021 р., на адресу апеляційного господарського суду від Хмельницької міської ради надійшло клопотання, в якому просив відкласти розгляд справи та провести наступне судове засідання у даній справі в режимі відеоконференції, та доручити забезпечення проведення відеоконференції Господарському суду Хмельницької області, у зв`язку із відсутністю належного фінансування на відрядження для участі в судових засіданнях та неможливістю прибути в судове засідання. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2021 р. клопотання Хмельницької міської ради про відкладення розгляду справи та участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/873/20 задоволено, розгляд апеляційної скарги відкладено на 29 березня 2021 р.
09.03.2021 від Хмельницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому, просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
29.03.2021 від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з погіршенням епідеміологічної ситуації у м. Хмельницькому та захворюванням представника апелянта на COVID - 19.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 р.  розгляд апеляційної скарги відкладено на 05 травня 2021 р. об 10:00 год.
15.04.2021 на адресу апеляційного господарського суду від первісного позивача надійшло клопотання №02-24-718 від 09.04.2021 р. у справі №924/873/20 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні господарського суду Хмельницької області.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 р.  відмовлено Хмельницькій міській раді у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у зв`язку із технічною неможливістю проведення відеоконференції в господарському суді Хмельницької області 05.05.2021 р. о 10:00 год.

В судове засідання від 05.05.2021 року представники сторін не з`явилися.
Сторони про час та дату судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується долученими до матеріалів справи доказами.
За приписами ч.ч.1-3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну  скаргу за відсутності сторін.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та додані до неї документи, відзив на апеляційну скаргу перевірила правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням двадцять другої сесії Хмельницької міської ради №23 від 17.12.2008 (із змінами та доповненнями) яким затверджено Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького та копію рішення Хмельницької міської ради від 11.12.2019 №93 "Про врегулювання питання сплати пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького на 2020 рік". 
09.06.2016 Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" звернулося до міського голови м. Хмельницького (лист №19 від 09.06.2016) про укладення договору про пайову участь  у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького по об`єкту будівництва 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по вул. Проспект Миру, 85. (а.с. 89).
21.06.2016р. між Хмельницькою міською радою (сторона 1) та товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" (сторона 2) укладено договір №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого предметом договору є визначення для сторони 2, яка є замовником об`єкту будівництва: 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по проспекту Мира, 85 у місті Хмельницькому (згідно містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №25 від 28.02.2013), величини пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", рішення двадцять другої сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 "Про затвердження порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького та визнання такими, що втратили чинність, рішень міської ради та пунктів рішення виконавчого комітету" із внесеними змінами та доповненнями.
Згідно з п. 1.2 договору кошти, отримані як пайова участь замовників об`єктів містобудування, можуть використовуватись виключно на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького.
За умовами п. 2.1 договору пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького полягає у відрахуванні замовником до міського бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького у розмірі, встановленому рішенням 22-ї сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 із внесеними змінами та доповненнями.
У п. 2.2 договору зазначено, що розмір пайової участі, належної замовником до оплати складає 898410,00 грн. відповідно до проведеного управлінням капітального будівництва розрахунку величини пайової участі замовника, що здійснюється згідно наданої стороною 2 кошторисної вартості об`єкта будівництва. Розрахунок величини пайової участі №01-20-438 від 10.06.2016 є невід`ємною частиною даного договору (додаток 1).
Сторони пунктом 2.2.1 договору визначили, що при зміні проектно-кошторисної документації, які спричиняють зміни техніко-економічних показників будівництва, сторона 2 зобов`язана повідомити про це стороні 1, для подальшого внесення змін до розрахунку розміру пайової участі.
За п. 2.4 договору пайова участь сплачується до 31.12.2018р. 
Відповідно до п. 3.2 договору у випадку порушення зобов`язань, що виникають з цього договору, сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним законодавством України.
Згідно з п. 3.4 договору у разі прострочення термінів, передбачених договором, сторона 2 сплачує стороні 1 штрафні санкції, що становлять: пеню від суми простроченого платежу у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня; 3 відсотки річних від суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, згідно ст. 625 Цивільного кодексу України.
Як передбачено п. 3.5 договору, сплата штрафних санкцій не звільняє замовника від виконання своїх зобов`язань за договором. 
У п. 4.1 договору зазначено, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками і діє до повного виконання сторонами їх зобов`язань.
Договір підписано сторонами та скріплено відтисками їх печаток (а.с. 10 - 11). 
У додатку 1 до договору "Розрахунок №01-20-438 від 10.06.2016 розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького" зазначено, що розрахунок виконано згідно наступних документів: Порядку пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 із змінами та доповненнями; основних техніко-економічних показників інших документів, відповідно ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; згідно нормативу для одиниці створеної потужності. Відповідно до п. 2.5 порядку пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 із змінами та доповненнями, пайова участь складає: 3 % від загальної вартості будівництва житлових приміщень, (2500*7,645)*0,03 = 573,375 тис. грн.; 7,5 % від загальної вартості будівництва нежитлових приміщень, (300*14,446)*0,075 = 325,035 тис. грн. Сума пайової участі: 573375+325035 = 898410 грн. Розрахунок є невід`ємною частиною Договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького.
Додаток 1 підписано сторонами та скріплено відтисками їх печаток (а.с. 12). 

Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" звернулося до міського голови м. Хмельницького з листом №11 від 27.04.2017р., про розірвання договору №149 від 21.06.2016р., "Про пайову участь у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького" в зв`язку з продажем нежитлових приміщень ТОВ "Аго ВАН", які розташовані за адресою: м. Хмельницький, Проспект Миру, 85. (а.с. 130).
Товариство з додатковою відповідальністю "Агро ВАН" у листі №4 від 27.04.2017р., адресованому міському голові м. Хмельницького, просило внести зміни в договір №149 від 21.06.2016р., "Про пайову участь у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького" в зв`язку з купівлею нежитлових приміщень у ТзДВ "Хмельницькголовплемпідприємство" за адресою: м. Хмельницький, Проспект Миру, 85, з подальшим оформлення договору оренди земельної ділянки з ТОВ "Агро ВАН" (а.с. 132).
Управління капітального будівництва виконавчого комітету Хмельницької міської ради у листі від 23.05.2017р., адресованому Товариству з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві", зазначило, що управлінням капітального будівництва підготовлено проект рішення Хмельницької міської ради "Про розірвання та укладання договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького", який розглянуто на засіданні постійної комісії міської ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища. Проект рішення за засіданні постійної комісії не підтримано, у зв`язку з чим просило виконувати умови вищезазначеного договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького.
До листа додано копію витягу з протоколу засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища №36 від 12.05.2017р. (а.с. 127).
У листі Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради №12-1741-02-10 від 15.06.2017р. повідомлено ТОВ "Агро Ван" про те, що управлінням земельних ресурсів та земельної реформи департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів було підготовлено проект рішення щодо надання в оренду земельної ділянки по просп. Миру, 85 та повторно було винесено на засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, яка відбулася 12.05.2017р. Однак, даний проект рішення не набрав відповідної кількості голосів, для подальшого його включення в порядок денний сесії міської ради (а.с. 128). 
В листі Управління земельних ресурсів та земельної реформи Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради №4-01-692 від 08.02.2019р. повідомлено ТОВ "Агро Ван" про те, що управлінням було підготовлено відповідний проект рішення сесії міської ради (щодо надання в оренду земельної ділянки по просп. Миру, 85), який неодноразово розглядався постійною комісією з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища. За результатами розгляду та голосування зазначене питання знято з розгляду.
Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" у листі №7 від 07.03.2019р. (відповідь на претензією), адресованому Хмельницькій міській раді, запевняло у виконанні своїх зобов`язань по договору №149 та вимог ч.10 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", зазначаючи про кінцевий термін сплати - 31.12.2018р., просило змінити термін сплати пайового внеску до 31.12.2025р., шляхом внесення відповідних змін до договору (а.с. 113).
Управління капітального будівництва виконавчого комітету Хмельницької міської ради у листі від 05.04.2019р., адресованому Товариству з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві", зазначило (щодо внесення змін до договору від 21. 06.2016 №149), що постійно діючою комісією з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього середовища вирішено відхилити звернення та підготувати проект рішення щодо не продовження (розірвання) договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького у зв`язку із закінченням терміну сплати пайової участі (а.с. 131).
До матеріалів справи додано лист від 09.06.2016р., адресований міському голові м. Хмельницького, у якому Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" просило укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького по об`єкту будівництва 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по вулиці Проспект Миру, 85. В зв`язку з відсутністю кошторису будівництва, просило провести розрахунок із застосуванням нормативу для одиниці створеної потужності. Орієнтовний термін здачі об`єкта IV квартал 2018 року. Серед додатків до листа зазначено: копія містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки; основні техніко-економічні показники; копія договору оренди на земельну ділянку від 29.12.2009 року; додаткова угода від 22.01.2014 року; додаткова угода від 22.06.2015 року; копія Статуту товариства; копія протоколу зборів про призначення голови правління; копія виписки з єдиного державного реєстру (а.с. 89 - 106).
В документі "основні техніко-економічні показники 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по вулиці Панаса Мирного, 85, м. Хмельницький" зазначено такі дані: кількість квартир - 50; поверховість - 9; площа земельної ділянки - 2400 м2, площа квартир - приблизно 2500 м2, площа вбудовано-прибудованих офісних та торгових приміщень приблизно 300 м2, орієнтований термін здачі об`єкта - IV квартал 2018 року. Документ підписано головою правління ТзДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві".
Також до матеріалів справи додано Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №25 від 28.02.2013р., видані Управлінням архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, у яких визначені загальні дані: Назва об`єкта будівництва - 9-ти поверховий 50-ти квартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями; інформація про замовника: ВАТ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві"; наміри забудови - будівництво 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями зі знесенням існуючих споруд; адреса будівництва об`єкта - м. Хмельницький, просп. Миру, 85; документ, що підтверджує право користування земельною ділянкою - договір оренди землі №040974200404 від 29 грудня 2009р.; площа земельної ділянки - 0,24 га.; цільове призначення земельної ділянки - землі промисловості; посилання на містобудівну документацію - зона багатоквартирної житлової та громадської забудови (згідно плану зонування території міста Хмельницького); функціональне призначення земельної ділянки - для обслуговування адміністративного приміщення, нежитлових приміщень, гаражів.

14.05.2020 Хмельницька міська рада звернулась до Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" з претензією №02-24-607 від 14.05.2020р., у якій просила сплатити кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького згідно договору №149 від 21.06.2016р. в розмірі 898410 грн., 36 893,81 грн. - 3% річних, 376 521 грн. пені, 50 310,96 грн. інфляційних втрат (а.с. 13).
23.07.2020 Хмельницька міська рада звернулась до Господарського суду Хмельницької області з позовом, про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" 898 410,00 грн. коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, 40 354,81 грн. 3% річних, 52 377,30 грн. інфляційних втрат.
В обґрунтування позову позивач посилався на неналежне виконання відповідачем договору №149 від 21.06.2016р. в частині сплати 898 410,00 грн. коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 28.07.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

29.09.2020 ТзДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з зустрічним позовом про визнання недійсним Договору №149 від 21.06.2016 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького укладеного з Хмельницькою міською радою.
В обґрунтування зустрічного позову представником ТзДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" (позивач за зустрічним позовом) зазначається, що пунктом 7 містобудівних умов №25 визначено: "7. Цільове призначення земельної ділянки: землі промисловості", що протирічить п.3 ч.5 ст.29 "Вихідні дані" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" де встановлена вимога про відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні.
Позивач за зустрічним позовом посилався на невідповідність оспорюваного договору ст.203 ЦК України, оскільки ТзДВ "Хмельницькголовплемпідприємство" на час укладання договору не мало у власності або у користуванні земельної ділянки по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому категорії "землі житлової та громадської забудови"; сторони за договором провели визначення величини пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, що є істотною умовою для договорів такого виду, без дотримання вимог ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та положень п.2 Порядку №23.
Позивач за зустрічним позовом зазначав, що за договором оренди від 29.12.2009р. користується земельною ділянкою з кадастровим номером 6810100000:18:001:0036, яка надана із земель промисловості, загальною площею 2 400 кв. м. Одночасно з цим, ТзДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на час укладання Договору №149 не мало у власності або користуванні земельної ділянки загальною площею 2 400 кв. м. по проспекту Миру, 85, м. Хмельницький, яка відноситься до категорії (цільове призначення) - землі житлової та громадської забудови, отже сторони за договором №149, на час його укладання 21.06.2016р., мали повну обізнаність стосовно категорії земельної ділянки, яка унеможливлює здійснити будівництво зазначеного об`єкта будівництва на цій земельній ділянці. 
Також, ТзДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" зауважив, що по договору №149 про пайову участь від 21.06.2016р. Сторона 2 є замовником будівництва, право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації (частина четверта статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". 
Зустрічний позивач надав зустрічному відповідачу при укладанні Договору №149 лише Містобудівні умови №25 в яких відсутні будь-які відомості про кошторисну вартість об`єкта будівництва, а також відсутні дані про загальну площу будівництва житлових та нежитлових приміщень. ТзДВ "Хмельницькголовплемпідприємство" не замовляло і не має на час розгляду справи технічних умов та проектної документації для будівництва 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому, які б містили затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.
ТзДВ "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" вважає, що за вимогами ДБН А.2.2-3-2014 та Методики розрахунку розміру пайової участі (додаток 2) до Порядку №23 із застосуванням нормативу для одиниці створеної потужності при укладанні Договору №149 Сторона 2 повинна була надати до 28.02.2013 року Стороні 1 для отримання Містобудівних умов №25 показники про площу об`єкта будівництва житлових та нежитлових приміщень у формі Складу основних даних і техніко-економічних показників об`єкта будівництва невиробничого призначення (житлових будинків), що не було зроблено. 
Також позивач за зустрічним позовом зазначив, що з часу укладання договору №149 не проводив будь-яких дій по спорудженню об`єкта будівництва по адресі: м. Хмельницький, проспект Миру, 85, що засвідчується листом Управління ДАБІ у Хмельницькій області №1022-1-18/678-19 від 28.02.2019р., двома витягами з електронної системи "Дія" станом на 06.07.2020р. Укладання договору №149 та розрахунку №01-20-438 від 10.06.2016р. до нього, визначення сторонами величини пайової участі (істотної умови договору) проведено без дотримання вимог ч. 5 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", пп.2.1 п.2 Порядку пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008р. №23 із змінами та доповненнями.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. зустрічний позов Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" до Хмельницької міської ради про визнання недійсним договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016р., прийнято до спільного розгляду з первісним позовом Хмельницької міської ради до Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в розмірі 898410,00 грн., 40354,81 грн. - 3% річних, 52377,30 грн. - інфляційних втрат, у справі №924/873/20. Вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 07.10.2020р. закрито підготовче провадження по справі №924/873/20 та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 27.10.2020р.
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. первісний позов Хмельницької міської ради до Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в розмірі 898410,00 грн., 40354,81 грн. - 3% річних, 52377,30 грн. - інфляційних втрат задоволено частково.
Стягнуто з первісного відповідача на користь первісного позивача 898410,00 грн. коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, 40354,81 грн. 3% річних, 50480,61 грн. інфляційних втрат (УК у м. Хмельницькому м. Хмельницький/24170000, код ЄДРПОУ 38045529, р/р UA828999980314121921000022002, МФО 899998, банк одержувача: Казначейство України) (призначення платежу кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту).
Стягнуто з первісного відповідача на користь первісного позивача 14838,55 грн. витрат по сплаті судового збору (р/р UA098999980000031418535022002, банк одержувача: Казначейство України (ЕАП), код за ЄДРПОУ 38045529, одержувач коштів: УК у м. Хмельницький 21080500, призначення платежу інші надходження).
У первісному позові в частині стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" 1896,69 грн. інфляційних втрат відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" до Хмельницької міської ради про визнання недійсним договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016р. відмовлено.

Рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення первісного позову мотивоване тим, що кошти в сумі 898 410,00 грн. Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" за Договором №149 від 21.06.2016 не сплачені, розмір вказаної заборгованості відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується документально.
Здійснивши перерахунок 3% річних суд першої інстанції дійшов висновку, що розрахунок здійснено в межах можливих нарахувань, а тому позовні вимоги про стягнення з ТзДВ "Хмельницькголовплемпідприємство" 40 354,81 грн. 3% річних за період з 01.01.2019р. по 30.06.2020р. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Здійснивши перерахунок інфляційних втрат судом першої інстанції встановлено, що розрахунок здійснено не вірно. 
Міська рада, здійснюючи розрахунок інфляційних втрат за період січень 2019 року - квітень 2020 року помилково не вказала грудень місяць 2019 року, у який мала місце дефляція (99,8%). 
Відповідно, здійснивши перерахунок інфляційних втрат на заборгованість в розмірі 898 410,00 грн., суд першої інстанції висновку, що обґрунтованою є позовна вимога про стягнення з ТзДВ "Хмельницькголовплемпідприємство" 50 480,61 грн. інфляційних втрат, нарахованих за період січень 2019 року - квітень 2020 року.
Відповідно, у первісному позові в частині стягнення з товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" 1896,69 грн. інфляційних втрат належить відмовити. 

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову мотивоване тим, що станом на дату укладення оспорюваного договору (21.06.2016р.) діяла редакція Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 09.12.2015р., ст. 29 якої вимог про відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні не містила.
Така вимога до Містобудівних умов та обмежень з`явилася в редакції Закону після 10.06.2017р.
Відповідно, визначення у містобудівних умовах №25 цільового призначення земельної ділянки - землі промисловості не протирічить п.3 ч.5 ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції на дату укладення договору, доводи Товариства в цій частині судом до уваги не приймаються. 
При цьому, як вже зазначалось, розрахунок пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького здійснювався на підставі порядку пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 із змінами та доповненнями; за основними техніко-економічними показниками іншими документами, відповідно ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та згідно нормативу для одиниці створеної потужності, що повністю відповідає законодавству, чинному на момент укладання договору. 
В свою чергу, ціна договору визначена в п. 2.2 договору, тобто в договорі сторони не поставили в залежність ціну договору від зміни законодавства після закінчення строку оплати пайової участі. 
ТзДВ "Хмельницькголовплемпідприємство", уклавши договір №149 від 21.06.2016р., взяло на себе обов`язок сплатити 898 410,00 грн. коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького.
Сторони пунктом 2.2.1 договору визначили можливість зміни розміру пайової участі при зміні проектно-кошторисної документації, а саме: "при зміні проектно-кошторисної документації, які спричиняють зміни техніко-економічних показників будівництва, сторона 2 зобов`язана повідомити про це стороні 1, для подальшого внесення змін до розрахунку розміру пайової участі". 
Про зміну проектно-кошторисної документації та про зміни техніко-економічних показників будівництва Товариство Міську раду не повідомляло. 
Будь-яких інших застережень щодо можливості зменшення розміру пайової участі договір №149 від 21.06.2016р. не містить. 
Отже, загальний розмір пайової участі Товариства не перевищує визначених законом граничних розмірів. 
Відповідач повинен був усвідомлювати можливі ризики господарської діяльності в силу приписів ст. 42 ГК України при встановленні намірів здійснювати будівництво 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку, при відповідному зверненні до міського голови з проханням укласти договір про пайову участь, а також при укладанні оспорюваного ним договору.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують права та обов`язки. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Частиною 3 статті 178 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно з ч.1 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення та спірних правовідносин між сторонами), порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього         Закону.
Відповідно до ч.ч.2, 3, 5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. 
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Частиною 9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
Таким чином, положеннями статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено зобов`язання Замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті), що має відбуватись згідно з Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, затвердженим органом місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Інших прямо визначених зобов`язань Замовника дана норма Закону не містить.
Стаття 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначає, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

З матеріалів справи вбачається, що 17.12.2008р. Хмельницька міська рада прийняла рішення №23 про затвердження Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури  м. Хмельницького.
Згідно з п.1.2 Порядку, замовник, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у м. Хмельницькому, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 1.7 цього Порядку.
Згідно з п.1.3 Порядку, пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького полягає у відрахуванні замовником, для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, коштів до місцевого бюджету. 
Дія цього Положення поширюється на всіх замовників, незалежно від їх форми власності (п.1.5 Порядку). 
Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького (далі - договір про пайову участь) укладається між міською радою та замовником не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, а з 01.01.2013 року кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (п.4.1 Порядку).
Наведене кореспондується із положеннями ч.2, ч.3, ч.9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до яких замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
Таким чином, аналіз п.п.1.2, 1.3, 4.1 Порядку та ч.2, 3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дає підстави для висновку, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов`язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим.
Обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов`язок пов`язаний зі зверненням, передбаченим ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.4.1 Порядку, замовника до органу місцевого самоврядування.
Матеріали справи свідчать, що 09.06.2016 Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" звернулося до міського голови міста Хмельницького з заявою №19 про укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького по об`єкту будівництва 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому (а.с. 89).
Також у заяві Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" було зазначено орієнтовний термін здачі об`єкта будівництва в експлуатацію - IV квартал 2018 року.
21.06.2016р. між Хмельницькою міською радою та Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" укладено договір №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького. 
Як вбачається з п.1.1. договору, сторони погодили, що предметом договору є предметом договору є будівництво 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому (згідно містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №25 від 28.02.2013), величини пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", рішення двадцять другої сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 "Про затвердження порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького та визнання такими, що втратили чинність, рішень міської ради та пунктів рішення виконавчого комітету" із внесеними змінами та доповненнями.
За змістом п.1.1. Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, об`єктом будівництва є окремий будинок або споруда (з усім устаткуванням, яке до них відноситься, інструментом і реманентом, галереями, естакадами, внутрішніми інженерними мережами водопостачання, каналізації, газопроводу, теплопроводу, електропостачання, радіофікації, підсобними і допоміжними надвірними будівлями, благоустроєм та іншими роботами і витратами), на будівництво, реконструкцію яких повинні бути складені окремо проект і кошторис та фінансування яких здійснює інвестор або забудовник. 
В Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також в Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженому рішенням сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23, вказано, що пайова участь має бути сплачена до прийняття об`єкта в експлуатацію.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази прийняття об`єкту - 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями на земельній ділянці по проспекту Миру, 85 в експлуатацію.
Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пайова участь має обов`язковий характер лише у тому разі, якщо заявник планує будівництво, а терміном її сплати є прийняття відповідного об`єкта в експлуатацію.
Згідно пункту 2.2. та розрахунку, доданого до договору розмір пайової участі, яку має сплатити замовник, відповідно до проведеного управлінням капітального будівництва  розрахунку, становить 898 410 грн. 
Управлінням капітального будівництва сума пайової участі була порахована відповідно до пункту 2.5. Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженому рішенням сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 (надалі Порядок) на підставі нормативу для одиниці створеної потужності. 
Однак, в матеріалах справи відсутні докази розроблення проектно-кошторисної документації, на підставі якої можна було здійснити об`єктивний розрахунок суми пайової участі.
Окрім того, в пункті 2.2.1 договору передбачено при зміні проектно-кошторисної документації, яка спричиняє зміни техніко-економічних показників, внесення змін в розрахунок розміру пайової участі.
Із поданої Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" заяви №19 від 09.06.2016 про укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького вбачається, що Товариством було вказано орієнтовний термін сплати пайової участі, у зв`язку з необхідністю оформлення дозвільних документів, розроблення проектно-кошторисної документації щодо об`єкта будівництва, земельної ділянки, тощо.
У місті Хмельницькому процедура залучення забудовників до сплати пайової участі регулюється Порядком участі замовників у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженому рішенням сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 (надалі Порядок). Пункт 4.1. Порядку регламентує, що кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Це ж зазначає пункт 4.5. Порядку. Ці норми є імперативними, тобто підлягають обов`язковому виконанню всіма учасниками спірних правовідносин.
Пункт 4.6. Порядку встановлює, що міська рада може прийняти рішення про відтермінування сплати пайової участі у випадку закінчення терміну сплати пайової участі, зазначеного в договорі про пайову участь:
При відсутності сертифіката, який видається у разі прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту (декларації про готовність об`єкту до експлуатації), але не пізніше запланованої здачі об`єкта в експлуатацію;
Матеріали справи свідчать, що Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" не розпочало будівництво об`єкту - 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями на земельній ділянці по проспекту Миру, 85, у зв`язку з тим, що земельна ділянка, по проспекту Миру, 85 в м. Хмельницькому, яка була виділена Хмельницькою міською радою під забудову не відноситься до земель житлової та громадської забудови, у зв`язку з чим термін прийняття об`єкта в експлуатацію не настав, і відповідно до вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не настав і термін сплати пайової участі по договору №149 від 21.06.2016.
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що 27.04.2017 Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" звернулося до Міського голови міста Хмельницького з листом №11, в якому просило розірвати договір №149 від 21.06.2016 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, у зв`язку з продажем нежитлових приміщень, що знаходяться на земельній ділянці по проспекту Миру, 85 в м. Хмельницькому Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро Ван" (а.с. 130).
27.04.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро Ван" звернулося до Міського голови міста Хмельницького з листом №11, в якому просило розірвати договір №149 від 21.06.2016 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, укладеного з Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" з подальшим оформленням земельної ділянки, по проспекту Миру, 85 в м. Хмельницькому з Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро Ван" (а.с. 132).
23.05.2017 управлінням капітального будівництва Хмельницької міської ради листом №12-2093-02-10 повідомлено Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" про те, що управлінням капітального будівництва Хмельницької міської ради підготовлено проект рішення Хмельницької міської ради "Про розірвання договору №149 від 21.06.2016 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, однак постійною комісією Хмельницької міської ради цей проект рішення не підтримано (а.с. 127).
Листом від 15.06.2017 №12-1741-02-10 Департамент архітектури, містобудування та земельних ресурсів повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро Ван" про те, що управлінням земельних ресурсів та земельної реформи департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів було підготовлено проект рішення Хмельницької міської ради щодо надання в оренду земельної ділянки по проспекту Миру, 85 в м. Хмельницькому, одна даний проект рішення не набрав відповідної кількості голосів, для подальшого його включення в порядок денний сесії міської ради (а.с. 128). 
У відповіді на претензію №7 від 07.03.2019 Хмельницьку міську раду було повідомлено, що Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" не виготовило проектну документацію на об`єкт і не розпочало будівництво 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями на земельній ділянці по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницький.
Також у відповіді на претензію Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" просило  Хмельницьку міську раду врахувати вище зазначені обставини та змінити термін сплати пайового внеску до 31.12.2025 року шляхом внесення відповідних змін до договору №149 від 21.06.2016 (а.с. 113).
 
Однак, в подальшому жодних дій щодо вказаного договору незважаючи на звернення Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро Ван" Хмельницькою міською радою не приймалось. 
Практика Європейського суду передбачає поняття "правомірні очікування". Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.
В свою чергу органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти в межах та в спосіб, передбачені Конституцією та законами України, та суворо дотримуватись нормативно-правових актів локальної дії, прийнятих безпосередньо ж ними, не обмежуючи, звужуючи чи заперечуючи права та законні інтереси суб`єктів господарювання.
Колегія суддів вважає, що такі дії органу місцевого самоврядування є протиправною бездіяльністю, які мали негативний вплив на здійснення Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" господарської діяльності та свідчать про недобросовісну поведінку посадових осіб органу місцевого самоврядування, який належним чином не розглянув звернення сторони за договором №149, а також іншої юридичної особи, яка мала намір її замінити.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на момент укладення договору не мало у власності або в користуванні земельну ділянку загальною площею 2400 м2 по проспекту Миру, 85 м. Хмельницький, яка відносилася б до категорії "землі житлової та громадської забудови".
Пунктом 7 містобудівних норм та обмежень забудови земельної ділянки №25 від 28.02.2013, що знаходиться по проспекту Миру, 85 м. Хмельницький передбачено, що цільовим призначенням земельної ділянки є землі промисловості.
Матеріали справи свідчать, що 29.12.2009 між Хмельницькою міською радою та Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" укладено Договір оренди землі №040974200404.
Відповідно до п. 1 Договору оренди землі від 29.12.2009 орендодавець передає, а орендар приймає в платне користування земельну ділянку на підставі рішення дев`ятнадцятої сесії від 16.08.2008 №42 із земель промисловості, яка знаходиться в м. Хмельницькому по проспекту Миру, 85. 
Згідно п. 8 Договір укладено на 5 років до 06.08.2013.
Згідно п. 3 Договору оренди землі на земельній ділянці знаходяться об`єкти нерухомого майна - одноповерхова капітальна нежитлова будівля площею 281 м2, одноповерхова капітальна нежитлова будівля площею 183 м2, одноповерхова капітальна нежитлова будівля площею 37 м2, одноповерхова капітальна нежитлова будівля площею 336 м2, а також інші об`єкти інфраструктури - проїзди, проходи, площадки площею 727м2, в тому числі лінії ЛЕП площею 142м2.
Пунктом 4 Договору передбачено, що земельна ділянка передається в оренду  разом з одноповерховою капітальною нежитловою будівлею площею 281 м2, одноповерховою капітальною нежитловою будівлею площею 183 м2, одноповерховою капітальною нежитловою будівлею площею 37 м2, одноповерховою капітальною нежитловою будівлею площею 336 м2.
Відповідно до п. 15 Договору, земельна ділянка передається в оренду для обслуговування адміністративного приміщення, нежитлових приміщень, гаражів.
Пунктом 16 Договору передбачено, що цільовим призначенням земельної ділянки є землі промисловості (а.с. 75 - 76).
22.01.2014 та 22.06.2015 між Хмельницькою міською радою та Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" Договору оренди землі №040974200404 від 29.12.2009 №380-02-2014/4370849 та №655/02, якими було змінено п. 5 Договору оренди "нормативна грошова оцінка земельної ділянки", п. 8 "строк дії договору" п. 9 "орендна плата" (а.с. 78, 79).
Так Додатковою угодою №380-02-2014/4370849  від 22.01.2014 було поновлено договір оренди землі на новий термін - 10 років до 06.08.2023.
Законодавче визначення спеціального суб`єкта правовідносин щодо пайової участі "Замовник" визначено у Законах України "Про архітектурну діяльність", "Про регулювання містобудівної діяльності", у Порядку пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23 - замовник - це фізична особа або юридична особа, яка має у власності або користуванні земельну ділянку і має намір щодо її забудови або зміни об`єкта будівництва, у тому числі шляхом знесення, або об`єкт нерухомості і подала у встановленому законом порядку заяву  (клопотання).
Відповідно до ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.
Згідно ст. 18 Земельного кодексу України до земель України належать усі землі в межах її території, в тому числі острови та землі, зайняті водними об`єктами, які за основним цільовим призначенням поділяються на категорії.
Категорії земель України мають особливий правовий режим.
Відповідно до ст. 19. Землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії:
а) землі сільськогосподарського призначення;
б) землі житлової та громадської забудови;
в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;
г) землі оздоровчого призначення;
ґ) землі рекреаційного призначення;
д) землі історико-культурного призначення;
е) землі лісогосподарського призначення;
є) землі водного фонду;
ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
Згідно ст. 20 Земельного кодексу України, зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 21 Земельного кодексу України,  порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для:
а) визнання недійсними рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам та юридичним особам;
б) визнання недійсними угод щодо земельних ділянок;
Статею 38 Земельного кодексу України визначено, що до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.
Згідно ст. 66 Земельного кодексу України, до земель промисловості належать землі, надані для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд промислових, гірничодобувних, транспортних та інших підприємств, їх під`їзних шляхів, інженерних мереж, адміністративно-побутових будівель, інших споруд.
Відповідно до ст. 96 Земельного кодексу України, землекористувачі зобов`язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням.
Статею 211 Земельного кодексу України передбачено, що, громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за невиконання вимог щодо використання земель за цільовим призначенням.
З вище викладеного вбачається, що земельна ділянка загальною площею 2400 м2, що   знаходиться в м. Хмельницькому по проспекту Миру, 85, та перебувала у користуванні Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" відноситься до категорії земель промисловості.
В той же час на виконання умов Договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 на замовлення Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" мав бути збудований 9-ти поверховий 50-ти квартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по проспекту Мира, 85 у місті Хмельницькому (згідно містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №25 від 28.02.2013).
Однак, в матеріалах справи відсутні докази, що Хмельницькою міською радою приймалося рішення про віднесення земельної ділянки загальною площею 2400 м2, що  знаходиться в м. Хмельницькому по проспекту Миру, 85, до земель житлової та громадської забудови.
З вище викладеного вбачається, що на момент укладення Договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" не могло бути замовником будівництва 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними та торговими приміщеннями по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому, оскільки такі дії суперечать вимогам земельного кодексу України. 
Отже, при укладенні Договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 не було дотримано вимоги частини першої статті 203 Цивільного кодексу України, згідно якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, що є підставою недійсності правочину.
Відповідно до положення статті 233 Цивільного кодексу України, правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину. 
Згідно частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 203 Цивільного кодексу України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
За наявними в матеріалах справи доказами та поясненнями учасників процесу, колегією суддів встановлено, що Товариство з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" укладено договір пайової участі під впливом тяжких для нього обставин і на вкрай невигідних умовах, оскільки будівництво 9-ти поверхового 50-ти квартирного житлового будинку на земельній ділянці по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому прямо суперечило господарській діяльності та законним інтересам Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві", яке в процесі здійснення ним господарської діяльності мало намір розірвати Договір №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, а нерухоме майно, яке знаходиться на земельній ділянці продати Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро Ван".
Окрім того, виконання Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" Договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 також суперечить вимогам Закону, оскільки слугувало б підставою для дострокового розірвання Договору оренди землі від 29.12.2009 №040974200404 у зв`язку з нецільовим використанням орендованої земельної ділянки, що знаходиться по проспекту Миру, 85 у місті Хмельницькому та притягненню Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" до відповідальності.
А тому, укладення та виконання Договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 не відповідало господарській діяльності, правам та законним інтересам Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві", у зв`язку з чим, наведені обставини у сукупності є підставою визнання вище зазначеного договору недійсним відповідно до п. 1, 3 ст. 203 ЦК України.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про задоволення зустрічного позову про визнання недійсним Договору №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 укладеного між Хмельницькою міською радою та Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві".
Предметом первісного позову є вимога Хмельницької міської ради про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в розмірі 898 410,00 грн., 40 354,81 грн. - 3% річних, 52 377,30 грн. - інфляційних втрат.
З огляду на те що, спірний Договір №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016 визнано судом недійсним, в зв`язку із задоволенням зустрічного позову, колегія суддів дійшла висновку, що у задоволенні первісного позову слід відмовити, оскільки задоволення зустрічного позову виключає можливість задоволення вимог позивача за первісним позовом 

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія А, №303-А, п.29).
Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ст. 86 ГПК України).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Волинської області від 01.12.2020 р. у справі №903/709/20 прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20 скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення зустрічного позову та відмову у задоволенні первісного позову.

Відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України     судовий збір за подання первісного позову, у зв`язку з відмовою в його задоволенні покладається на Хмельницьку міську раду.       
У зв`язку із задоволенням зустрічного позову та задоволенням апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" судові витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову у розмірі 2 102 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 22 257,80 покладаються на Хмельницьку міську раду. 

Керуючись ч. 6 ст. 233, ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20  задоволити.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 р. у справі №924/873/20  скасувати та прийняти нове судове рішення, яким.

Зустрічний позов Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" задоволити.
Визнати недійсним договір №149 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького від 21.06.2016р., укладений між Хмельницькою міською радою та Товариством з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві". 
Відмовити в задоволенні позову Хмельницької міської ради про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" на користь Хмельницької міської ради про стягнення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького в розмірі 898 410,00 грн., 40 354,81 грн. - 3% річних, 52 377,30 грн. - інфляційних втрат.
Стягнути з Хмельницької міської ради (29000, м. Хмельницький , вул. Гагаріна, 3., код ЄДРПОУ 33332218) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" (31323,Хмельницька обл.,  Хмельницький район, Масив Стуфчинці - 1 проїзд Селекційний, 1. Стуфчинецької сільської ради, код ЄДРПОУ 33332218) 2 102 грн. витрат по сплаті судового збору за подання зустрічного позову.

3. Стягнути з Хмельницької міської ради (29000, м. Хмельницький , вул. Гагаріна, 3., код ЄДРПОУ 33332218) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Хмельницьке головне підприємство по племінній справі в тваринництві" (31323,Хмельницька обл.,  Хмельницький район, Масив Стуфчинці - 1 проїзд Селекційний, 1. Стуфчинецької сільської ради, код ЄДРПОУ 33332218) 22 257,80 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Доручити Господарському суду Хмельницької області видати накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Справу №924/873/20 повернути до господарського суду Хмельницької області.

          Повний текст постанови складений "18" травня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Демидюк О.О. 

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.