Постанова                                                   
Іменем України
23 березня 2021 року
м. Київ
справа № 127/3901/19
провадження № 51-1635км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 , 
захисників                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
                                                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), засуджених                                              ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
                                                                  ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  
прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 грудня 2019 року 
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020010003386, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Молдова, уродженця та жителя м. Сороки Республіки Молдова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Республіки Молдова, уродженця та жителя м. Кишинева Республіки Молдова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 
28 серпня 2019 року: 
ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2018 року по 28 серпня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75, ст. 104 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 
2 роки.
На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2018 року по 28 серпня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Суд звільнив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з-під варти із зали суду.
Вирішено питання щодо речових доказів та накладеного арешту.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_8 15 серпня 2018 року приблизно о 13:00 під час спілкування із знайомим неповнолітнім ОСОБА_9 вирішили вчинити крадіжку з одного із житлових будинків, що розташовані на 
АДРЕСА_1 .
Будучи об`єднані одним злочинним умислом, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 сіли до автомобіля «Jaguar», державний номерний знак НОМЕР_1 , та поїхали на 
вул. І. Богуна в м. Вінниці. Проїжджаючи по вказаній вулиці, вищевказані особи вибрали житловий будинок АДРЕСА_2 , із якого можливо вчинити крадіжку. За раніше обумовленим планом, ОСОБА_8 залишився чекати в автомобілі, а  ОСОБА_9 підійшов до паркану будинку АДРЕСА_1 та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перестрибнув через паркан домоволодіння. Після чого за допомогою викрутки відчинив кухонне вікно та незаконно проник всередину будинку, звідки із шухляди тумби, що в кімнаті, викрав грошові кошти в сумі 7000 доларів США (при офіційному курсі 2745,8922 грн за 100 доларів США), 25 000 грн та вироби із золота, які належать ОСОБА_10 , заподіявши останній шкоду на загальну суму 
248 522,69 грн, що в 279 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 27 грудня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінив у частині вирішення питання щодо речових доказів. В іншій частині вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9  залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення щодо  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що апеляційний суд на порушення вимог 
ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не надав вичерпної відповіді на доводи прокурора. Зокрема, не погоджуючись із вироком місцевого суду в частині невідповідності призначеного ОСОБА_8 та 
ОСОБА_9 покарання внаслідок м`якості, прокурор звертав увагу суду на те, що засуджені не мають постійного місця проживання на території України, не мають офіційного місця роботи, ОСОБА_9 незаконно потрапив на територію України, а ОСОБА_8 перебуває на території України з порушенням встановленого строку перебування. Стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про те, що  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили умисний корисливий тяжкий злочин, ОСОБА_8 перебуває в міжнародному розшуку за переховування від органів судочинства Республіки Молдова, за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується з негативної сторони, 
ОСОБА_9 вчинив новий корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 
ст. 185 КК, обвинувальний акт щодо якого 19 грудня 2019 року переданий до суду для розгляду по суті. Стверджує, що засуджені вину визнали лише на заключній стадії судового розгляду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скарга  прокурора, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджені  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їхні захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення
Пунктом 2 ч. 1 ст. 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.   
 Як убачає колегія суддів з касаційної скарги прокурора, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та кваліфікація їхніх дій прокурором не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного звільнення засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням не є переконливими.
Як видно з судових рішень, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості розвитку неповнолітнього, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Зокрема, суд виходив з того, що ОСОБА_9 вчинив умисний тяжкий злочин, раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд відповідно до ст. 66 КК визнав вчинення кримінального правопорушення в неповнолітньому віці, визнання ним вини,  щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, думку потерпілої, яка матеріальних претензій до нього не мала і просила не призначати реальної міри покарання.   
Беручи до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, особу ОСОБА_9 , обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі на певний строк, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, але із застосуванням положень статей 75, 104 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Апеляційний суд правильно погодився з рішенням місцевого суду в цій частині.
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів.
Разом з тим доводи прокурора щодо неправильного звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є слушними.
Залишаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 без зміни у частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі 
ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, потерпіла ОСОБА_10 надала нотаріально завірену заяву про те, що шкоду їй відшкодовано в повному обсязі, та просила призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, відсутні обставини, що обтяжують його покарання.   
Разом з тим колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу ОСОБА_8 рішення суду про його звільнення від відбування покарання з випробуванням не є справедливим через м`якість.
Зокрема, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, відповідно до відомостей Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерпол перебуває у міжнародному розшуку за переховування від органів судочинства Республіки Молдова, має негативну характеристику. Крім того, колегія суддів вважає, що апеляційний суд не надав оцінку тому факту, що частину грошей та золоті вироби, які  засуджені викрали в потерпілої ОСОБА_10 , було вилучено наступного дня після вчинення кримінального правопорушення – 16 серпня 
2018 року під час огляду автомобіля «Jaguar», який належав ОСОБА_8 .  
Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування вказаної норми матеріального права, отже, і про справедливість заходу примусу є необґрунтованими, а постановлена ухвала не відповідає ст. 419 КПК, про що слушно зазначає в касаційній скарзі прокурор.
Допущені порушення закону тягнуть за собою скасування оспорюваної  ухвали на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження 
з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані про особу ОСОБА_8 , обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу. 
Водночас суду слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та всіх обставин справи рішення про звільнення від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 грудня 2019 року щодо  ОСОБА_8  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Цю ухвалу щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,  є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3