ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2021 року  м. Херсон
номер справи: 766/21/21
номер провадження:  33/819/188/21    
Суддя Херсонського апеляційного суду Склярська І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , від імені якого діє ОСОБА_2 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року щодо 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштований, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнаного винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,-
встановила:
При обставинах, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення від 28.12.2020 о 00 год. 30 хв. у м. Херсон, смт. Комишани, вул. Центральна, 89, водій ОСОБА_1 28.12.2020 керував мопедом Honda dio 68 б/н, з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, координації, рухів. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законодавством порядку, відмовився, в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність, згідно із ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 600 (шестисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік, та стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 454 грн. в дохід держави.
Не погоджуючись з вищевказаною постановою, ОСОБА_1 , який притягується до адміністративної відповідальності та від імені якого діє ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду, якою накладено на останнього штраф в розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортним засобом строком на один рік - скасувати.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на такі обставини:
- ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, а виявив бажання продути Драгер, але це було проігноровано працівниками поліції;
- в постанові суду першої інстанції зазначено, що вина ОСОБА_1 підтверджується поясненнями свідків, які не можуть братися до уваги, так як вони не надавали показання в судовому засіданні під присягою. 
Дослідивши матеріали адміністративного провадження, перевіривши законність і обґрунтованість винесеної постанови в межах апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
В суді апеляційної інстанції, особа яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , адвокат Найченко Олександр Євгенович, підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
ОСОБА_1 пояснив суду, що він не відмовлявся від проходження огляду, проте поліцейський йому не надав алкотестер для проходження огляду, тривалий час його тримали, викликали іншу патруль поліції, їх поведінку і розмову з ними, у ночі, він сприймав з осторогою, а тому через годину після зупинки та розмов поліцейських з ним вин вимушений був погодитися з пропозицією поліцейських, що він відмовляється від проходження огляду.
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до вимог статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, серії БР № 200348, складеного 28 грудня 2020 року о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 керував мопедом Honda dio 68 б/н, з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, координації, рухів. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законодавством порядку, відмовився, в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність, згідно із ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП забороняється керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Таким чином, положення ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачає відповідальність за два самостійні склади адміністративного правопорушення, а саме як за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.
З наведених норм слідує висновок - відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння є окремою підставою для притягнення до адміністративної відповідальності незалежно від того тверезий водій чи ні.
Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону України «Про дорожній рух» від 30 червня 1993 року, учасники дорожнього руху зобов`язані знати і неухильно дотримувати вимог цього Закону, Правил дорожнього руху та інших нормативних актів з питань безпеки дорожнього руху.
За п.1.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року №1306, учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил. Особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством (п. 1.9).
Відповідно до ч. ч. 2, 3, 5 ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Процедуру направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду визначає Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року за №1103 (далі Порядок).
Відповідно до п. п. 2, 3, 4, 6, 7, 8 вказаного Порядку огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких в поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.
Огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.
Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.
Таким чином при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП поліцейський зобов`язаний дотримуватись відповідного алгоритму дій (процедури) при проведенні огляду та оформленні його результатів, в тому числі фіксування відмови від проходження огляду водієм.
Пунктом 11 частини 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» від 02липня 2015 року визначено, що поліція відповідно до покладених на неї завдань регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі.
До матеріалів справи додано відеозапис здійснений поліцейськими під час оформлення матеріалів даного адмінправопорушення.
При перевірці доводів апеляційної скарги у судовому засіданні суду апеляційної інстанції досліджений відеозапис з нагрудної камери поліцейського, який (запис) складається з двох окремих протилежних записів щодо подій вчинення адмінправопорушення.
        Відповідно до  п.4 розділу 2 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом  МВС України від 18.12.2018 року №1026 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно   до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
1. Під час виконання своїх повноважень поліцейським забороняються:
1) самовільне видалення відеозаписів з носіїв відеозапису, заміна цих носіїв, зміна їх системної дати та часу;
2) примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб;
3) перешкоджання здійсненню фото- і кінозйомки, відеозапису;
4) використання носіїв відеозапису у випадках, не пов`язаних із здійсненням ними повноважень поліції;
5) копіювання, передання інформації з відповідних носіїв стороннім особам.
2. Поліцейський забезпечує належне виконання вимог цієї Інструкції.
Доданий до протоколу про адіміністравне правопорушення диск з записом з камери поліцейського не містить безперервності ведення відеозйомки.
Судом задоволено клопотання адвоката Найченко О.Є. та ОСОБА_1 про витребування запису, здійсненого відповідно до вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року № 1026.
Суду апеляційної інстанції Департаментом патрульної поліції управління патрульної поліції в Херсонській області наданий диск з записом.
Відеозапис з зазначеного диска свідчить наступне:
Запис з 00:06:27 до 00:08: 42 свідчить про те, що поліцейський пояснив причину зупинки (пасажир без мотошолому), в ході спілкування виявив ознаки алкогольного сп`яніння та запропонував пройти алкотестер «Драгер» або проїхати до медичного закладу, на що ОСОБА_1 виявив безсумнівне погодження, яке неодноразово підтвердив на повторні запитання поліцейського, у тому числі і з пропозицією можливої відмови від проходження огляду.
При цьому запис свідчить, що ОСОБА_1 впевнено погоджується пройти огляд алкотестером «Драгер», поліцейський зазначив, що на перевірку «Драгером» його покличуть через 10 хвилин, причина пояснення такої перерви прослуховується не чітко. 
Надалі, запис відсутній, а саме з 00:08:43 по 00:17:57 відсутній.
Починається запис з 00:17:58 до 00:19:34 відповідно до якого поліцейський знов запитує ОСОБА_1 щодо проходження огляду, та непевна розмова з боку ОСОБА_1 і повторне запитання поліцейського завершується відмовою ОСОБА_1 від проходження огляду. При цьому після перерви, розмова з ОСОБА_1 та пропозиція проходження огляду проводилася іншим поліцейським.
Запис з 00:26:40 по 00:27:16 свідчить про підписання протоколу ОСОБА_1 
 Запис з 00:57:38 по 01:03:43 свідчить про те, що поліцейським роз`яснюється протокол, зазначається, що відмовився від проходження огляду у присутності двох свідків, вручається тимчасовий дозвіл та копія протоколу, роз`яснюються права при встановленні порушення за ст. 121 КУпАП.
В судові засідання суду першої та апеляційної інстанції, поняті, для допиту в якості свідків, не з`явилися. Також у судове засідання суду апеляційної інстанції викликався поліцейський, який складав протокол про адміністративне правопорушення, проте не з`явився, про причини не явки не повідомив. 
У судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_3 , який був пасажиром та який підтвердив обставини, викладені у першій частині відеозапису щодо погодження ОСОБА_1 на проходження огляду.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
       Наданий на запит апеляційного суду відеозапис свідчить, що   ОСОБА_1  не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, таке проходження  йому не було своєчасно забезпечено, а здійснення  поліцейськими  невмотивованої перерви, залучення додаткового патруля, після чого позиція ОСОБА_1  щодо огляду змінилася, не може розцінюватися, як  стала,  цілеспрямована  відмова  водія від проходження огляду. 
       Суд наголошує, що безперервність запису свідчила б про причини зміни позиції водія щодо відмови у проходженні огляду: чи була вона добровільною за умови неодноразового первісного цілеспрямованого погодження на проведення огляду.
       Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
       Слід додатково зазначити, що з відеозапису вбачається, що права, передбачені КУпАП були роз`яснені ОСОБА_1 тільки щодо притягнення його до відповідальності за ч. 5 ст. 121 КУпАП, після складання та вручення копії постанови за ст. 130 КУпАП.
       Таким чином, наданих особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення,  доказів недостатньо для того, щоб поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
За викладених обставин, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП, через відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.
Керуючись статтями 247, 294 КУпАП, суд, 

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє ОСОБА_2 , задовольнити.
Постанову Херсонського районного суду Херсонської області від 26 березня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАп скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя 
Херсонського апеляційного суду     І.В. Склярська