ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 червня 2021 року 	 	справа № 160/5705/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 160/5705/20 (суддя Прудник С.В., повний текст рішення складено 25.11.2020р.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії прокуратури, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
           ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених  позовних вимог (т.9 а.с.90-111), просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 251 від 10.04.2020 року кадрової комісії          № 1 (Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації  за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від  18.05.2020 за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності  прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури  на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 25 травня 2020 року”;
- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- стягнути з Дніпропетровської обласної  прокуратури  на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним   Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 “Про умови оплати праці прокурорів”, яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ   Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX.
          Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що висновки відповідачів про наявність підстав для його звільнення з органів прокуратури України є протиправними. Відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню. Вважає наказ про його звільнення протиправним та незаконним, оскільки  були відсутні передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” підстави. Фактично відбулося перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення,  не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. На думку позивача, атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано наказ про звільнення містить ознаки дискримінації, оскільки обмежує його права та свободи, в тому числі гарантовані Конституцією України  та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2020р. позовні вимоги позивача задоволено. Так, суд:
-          визнав протиправним та скасував рішення № 251 від 10.04.2020 року кадрової комісії            № 1 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки” щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності  прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури   ОСОБА_1 ;
-          визнав протиправним та скасував наказ прокурора Дніпропетровської області від  18.05.2020 за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури  на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 25 травня 2020 року”;
-          поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності  прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, або рівнозначній посаді з 30 травня 2020 року;
-          стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року включно у розмірі  98   805,70грн..
Із рішенням суду першої інстанції не погодилися позивач та відповідачі, ними були подані апеляційні скарги.
       Позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі з викладенням його вимог в редакції заявленого позову. Стверджує про помилкові висновки суду, що поновлення має відбутися на посаду та в органі, з якого відбулося звільнення, при цьому судом не взято до уваги зміну назви відповідача – Дніпропетровська обласна прокуратура. Крім того, на думку позивача судом здійснено невірний розрахунок періоду та розрахунку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, й без урахування Постанови КМУ №1155 від 11.12.2019р. Додатково щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем викладено доводи в доповненні до апеляційної скарги  ( т.10 а.с. 211-214).  
Офіс Генерального прокурора (далі відповідач-1) у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог       ОСОБА_1 ..
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. В рішенні комісії наявне обґрунтування – набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Стосовно оскарженого позивачем наказу про звільнення, в ньому сформульовано у відповідності до п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX підставу для звільнення. Висновок суду про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури на час звільнення позивача та відсутність підстав для звільнення не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. 
          Доводи апеляційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури (далі відповідач-2) схожі з доводами та обґрунтуваннями апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач-2 вказує, що позиція суду, всупереч Закону № 113- IX дає підстави для можливості поновлення позивача на посаді, оминаючи процедуру атестації. Відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове про відмову у задоволенні позову позивача. 
          Від позивача надійшли два відзиви на апеляційні скарги відповідачів. У відзивах позивач просить відмовити  у задоволенні вимог апеляційних скарг, як безпідставних. 
          Офіс Генерального прокурора також направив відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому стверджує про безпідставність аргументів та доводів позивача, вважає їх спростованими матеріалами справи.
          У судовому засіданні представник позивача підтримала вимоги апеляційної скарги позивача, просить апеляційну скаргу задовольнити.  
Представник Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури  наполягала на скасуванні рішення суду першої інстанції з прийняттям нового у справі про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
          Заслухавши позивача та представника відповідачів, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.
          З матеріалів справи встановлено, що позивач з квітня 2019 працював  прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
На виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 Генеральному прокурору позивачем 08.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у м. Києві складено протокол №8. Відповідно до Додатку 2 до протоколу у списку осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, є ОСОБА_1 , який набрав 90 балів.
10.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у м. Києві, згідно з пунктами 13,16,17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження  прокурорами атестації, прийнято рішення № 251 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”. Означене рішення вмотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.  У зв`язку із цим прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
13.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у м. Києві складено протокол №9. Третім питанням порядку денного було питання щодо внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу № 8 від 10 квітня 2020 року щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Як вбачається із протоколу №9 від 13.04.2020 року, на адресу  комісії надійшли заяви прокурорів, щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від прокурорів, які не пройшли другий етап 4 березня 2020 року, серед заяв осіб була також і заява ОСОБА_1 від 04.03.2020 року. У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу ІІ Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні. Третє питання порядку денного протоколу № 8 від 10 квітня доповнено переліком прізвищ, імен, по батькові прокурорів, які подали заяви про оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, що відбулось 4 березня 2020 року.
Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички за використанням комп`ютерної техніки у ОСОБА_1 , вербальний блок – 89 балів, абстрактно-логічний блок - 91 бал , середній арифметичний бал – 90 балів. 
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 15.04.2020 року №182кт керуючись ч. 2 ст. 11 Закону України “Про прокуратуру” ОСОБА_1 надано частину щорічної відпустки за період роботи з 12.02.2015 по 11.02.2016 тривалістю 28 календарних днів без урахування святкових та неробочих днів (01 та 09 травня 2020 року) з 27 квітня по 26 травня 2020 року включно.
18.05.2020 року,  керуючись п.3 ч.1 ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, пп. 2 п. 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурором Дніпропетровської області винесено наказ № 498 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з “ 25” травня 2020 року.
Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернувся до суду із позовом про скасування рішення та наказу, поновлення в органах прокуратури.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення. Крім того, станом на час звільнення позивача з роботи ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Дніпропетровської області не відбулися, не доведено відповідачами і фактів скорочення кількості прокурорів. З огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення. У зв`язку з поновленням позивача в органах прокуратури, суд прийняв рішення про стягнення з відповідача-2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2020 по 18.11.2020 включно у розмірі 98  805,70 грн..  
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»    (далі також -  Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до  Закону № 1697-VII  були внесені зміни.
Зокрема, в тексті  Закону №1697-VII  слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог  Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, що позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
З матеріалів судом встановлено, що за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, під час якого набрано 90 балів з 93 трьох мінімально необхідних. Позивач 04.03.2020 подав голові кадрової комісії заяву щодо надання можливості повторно провести тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з порушенням роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.
Разом з тим, незважаючи на подання позивачем заяви на ім`я голови кадрової комісії, в якій позивачем було висловлено сумніви щодо результатів тестування, 10.04.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, судом під час розгляду справи встановлено, що фактично на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії (10.04.2020), звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було, оскільки лише на засіданні кадрової комісії 13.04.2020 було вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, зокрема і щодо позивача.
Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Оскаржене рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам, викладеним у заяві позивача.
Щодо правомірності наказу прокурора Дніпропетровської області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”(далі Закон №1697-VII).
Згідно з п.9 частини першої ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з п.4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.
Наказом Офісу Генерального Прокурора “Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур” від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу “Прокуратура Дніпропетровської області” у “Дніпропетровську обласну прокуратуру”.
Наказом Офісу Генерального Прокурора “Про день початку роботи обласних прокуратур” від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.
Отже, станом на час звільнення позивача з посади та органів прокуратури, ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Дніпропетровської області, де працював позивач, не відбувалася. 
Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено і факту скорочення кількості прокурорів.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник “або” виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку наявні підстави для скасування оскарженого наказу про звільнення позивача як протиправного, та як наслідок, необхідності поновлення позивача на раніше займаній посаді та в органах прокуратури.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами   Закону України “Про прокуратуру”, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення   КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбаченихзаконом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої   статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті   240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі  щодо необхідності поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення у даній справі Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Щодо вимог позивача про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.
Згідно з ч.2   ст.235 КЗпП України   при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 р. по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому  постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абз 3 п. 2 Порядку №100 середньомісячна  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні  2  календарні  місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана  відповідна   виплата.
Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх      випадках      збереження      середньої заробітної      плати      провадиться      виходячи      з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Вирішуючи питання щодо дати поновлення, суд першої інстанції виходив з того, що спірним наказом було постановлено вважати датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день за днем закінчення тимчасової непрацездатності. При цьому, суд вказав, що оскільки документом про тимчасову непрацездатність позивачу встановлено звільнення від роботи по 20.05.2020 року та визначено стати до роботи з 30.05.2020 року, цей день (29.05.2020 року) був останнім робочим днем і днем звільнення позивача, відтак, поновити позивача на посаді слід із наступного робочого дня з 30.05.2020 року.
Колегія суддів вважає такі висновки помилковими та звертає увагу, що спірний наказ від 18.05.2020 року № 498к не містить наведеного судом першої інстанції формулювання «вважати датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день за днем закінчення тимчасової непрацездатності» (т.1 а.с.21). Навпаки, у наказі чітко визначено дату, з якої звільнено позивача з посади та органів поркуратури і це дата з « 25 травня 2020року».
25 травня 2020 року був останнім робочим днем позивача, а з 26 травня 2020р позивач є звільненим, що підтверджується інформацією з табелю обліку робочого часу працівників регіональної прокуратури за травень 2020 року та відомостями з трудової книжки позивача (т.2 а.с. 68, т.10 а.с. 215). Навіть якщо позивач перебував на лікарняному у вказаний судом період, доказів надання листка непрацездатності відповідачу-2 (роботодавцю), для внесення відповідних змін до наказів та табелю обліку, матеріали справи не містять.
Колегія суддів вважає, що датою, з якою слід поновити позивача на посаді є дата 26 травня 2020 року, і саме з цієї дати слід обраховувати період для здійснення розрахунку середньої заробітку за час вимушеного прогулу.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 26.05.2020 року по 18.11.2020 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) і він складає 145 робочих днів.
Згідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури № 21-31 вих. – 20 (т.9 а.с.218-220) щодо середньої заробітної плати заробітна плата позивача за березень 2020 року склала 16 346,46 грн. (в березні - 21 робочий день), за квітень 2020 року склала 18 525,99 грн. (в квітні 21 робочий день. Всього заробітна плата позивача за березень 2020 року та квітень 2020 року становить 34 872,45 грн., середня заробітна плата становить 22884.96, а середньоденна заробітна плата - 1089.76 грн..
Слід зазначити, що позивач визнав розрахунок середньоденної заробітної плати, наведений у довідці на а.с.218 т.9, виданій відповідачем -2, про що зазначає у доповненні до апеляційної скарги (т.10 а.с. 211-214).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 158 015,2 грн. (середньоденний заробіток 1089.76 грн. х 145 днів (період робочих днів з 26.05.2020 року по 18.11.2020 року) = 158 015,2 грн..
Згідно з пунктом 6   Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці”,   задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Таким чином, відповідач -2, як податковий агент відповідно до норм   Податкового Кодексу України   та як страхувальник відповідно до   Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування”, зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами, викладеними у доповненні до апеляційної скарги позивача стосовно невірно обрахованої судом першої інстанції суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, з урахуванням невірно обрахованого розрахункового періоду ( враховуючи дату, з якої слід вважати поновленим позивача  на посаді та в органах прокуратури) та невірно обрахованого середньоденного заробітку, що є підставами для зміни судового рішення в частині. 
З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг позивача та відповідачів та зміни рішення суду першої інстанції.  
          Керуючись п.2 ч.1 ст.315, п.3 ч.1 ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 160/5705/20 - змінити, виклавши абзаци перший та пятий рішення наступним чином:
          «Абз.1 Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково»
          «абз.5 Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року включно у розмірі  158  015,20 грн. (сто п`ятдесят вісім тисяч п`ятнадцять гривень двадцять копійок).

 В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду                               від 18 листопада 2020 року у справі № 160/5705/20 - залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
          Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17.06.2021р.
          Повний текст постанови виготовлено 23.06.2021р.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова