Справа № 991/2832/21
Провадження1-кс/991/2880/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року                                                                        м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді                             ОСОБА_1 ,
з участю: 
секретаря судового засідання         ОСОБА_2 ,
детективів                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
прокурора                                 ОСОБА_5 ,
захисників                                 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого                 ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про відвід прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017,
В С Т А Н О В И В :
Старший детектив Національного бюро ОСОБА_3 , який є старшим слідчої групи детективів Національного антикорупційного бюро України, яка здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, подав до Вищого антикорупційного суду заяву від 22.04.2021 про відвід прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 (далі – прокурор ОСОБА_5 ), який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, від участі в зазначеному кримінальному провадженні.
Обставини, на які посилається детектив
У своїй заяві детектив ОСОБА_3 вказує, що у провадженні детективів НАБУ перебуває кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за підозрою ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, а також за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 і ч. 2 ст. 232-1 КК України.
Повноваження старшого групи прокурорів та процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні здійснює прокурор ОСОБА_5 .
Детектив у заяві посилається на наявність передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України підстав для відводу прокурора ОСОБА_5 від участі в кримінальному провадженні № 52017000000000209, а саме: наявність особистої заінтересованості прокурора в результатах кримінального провадження (в його закритті) та існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора. 
Так, детектив зазначає, що, на його переконання, системний характер і спосіб процесуальної поведінки прокурора ОСОБА_5 під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а також характер застосування і тлумачення ним матеріальних і процесуальних норм права, у тому числі під час прийняття тричі рішень про закриття кримінального провадження, що були скасовані слідчим суддею та прокурором вищого рівня, і суб`єктивне ставлення прокурора ОСОБА_5 до кінцевого результату провадження, свідчать про наявність особистої заінтересованості прокурора в результатах кримінального провадження. Також детектив вказує на наявність ряду обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_5 .
З огляду на процесуальну поведінку прокурора ОСОБА_5 , характер та спосіб виконання ним повноважень зі здійснення процесуального керівництва у даному провадження детектив вважає, що обставинами, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора та вказують на особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження є:
-чергова незмінність суб`єктивної позиції прокурора ОСОБА_5 щодо обраного ним способу оцінки доказів, яка неодноразово була визнана необґрунтованою, незаконною та такою, що не відповідає положенням ст. 94 КПК України;
-умисне уникнення від надання та ненадання оцінки доводам, викладеним в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.20 та постанові прокурора вищого рівня від 25.01.21, під час здійснення процесуального керівництва та виконання повноважень старшого групи прокурорів, зважаючи на обов`язковість судових рішень та рішень прокурора вищого рівня, які є частиною матеріалів кримінального провадження;
-чергове прийняття процесуальних рішень про закриття кримінального провадження в частині епізодів, що розслідуються за фактами вчинення кримінальних правопорушень, за відсутності повноважень з чітким розумінням того, що попередні його аналогічні рішення були скасовані слідчим суддею та прокурором вищого рівня саме з цих підстав;
-чергове використання висновків експертів, які не стосуються предмету розслідування окремих епізодів, в обґрунтування свого рішення про їх закриття з чітким розумінням того, що вказані висновки зовсім не стосуються розслідуваних злочинів;
-штучне створення підстав, які не відповідають положенням КПК України, щодо обрахунку процесуальних строків з метою досягнення бажаного результату кримінального провадження – закриття, при наявності відомих йому протилежних правових позицій суду, прокурора вищого рівня та детективів щодо обрахунку строків, а таким чином особиста заінтересованість у результатах кримінального провадження;
-штучне створення перешкод з метою унеможливлення оскарження в порядку статей 311-312 КПК України детективам його процесуальних рішень прокурору вищого рівня шляхом використання статусу «виконуючого обов`язки заступника керівника САП»; 
-створення умов, які унеможливлюють розшук та затримання підозрюваного ОСОБА_15 у розумні строки з метою притягнення останнього до кримінальної відповідальності, а таким чином особиста заінтересованість у результатах кримінального провадження;
-прийняття (складання та підписання) трьох незаконних аналогічних за змістом рішень про завершення досудового розслідування при усвідомленні того, що останні такі рішення будуть беззаперечно скасовані як судовим контролем так і прокурором вищого рівня.
У своїй заяві детектив ОСОБА_3 зауважує, що заявою про відвід прокурора не порушує питання правової незгоди з процесуальним рішенням прокурора ОСОБА_5 , прийнятим у цьому кримінальному провадженні. Незгода з окремими процесуальними рішеннями прокурора ОСОБА_5 була викладена у відповідних скаргах, поданих у порядку ст. 311-312 КПК України прокурору вищого рівня, який скасував незаконні процесуальні рішення прокурора ОСОБА_5 , що виключає фактор для відводу прокурору у зв`язку із незгодою із прийнятим ним процесуальним рішенням.
13.05.2021 до суду були подані доповнення до заяви про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, поданої 22.04.2021. У доповненнях старші детективи ОСОБА_18 та ОСОБА_19 повідомили, що Генеральним прокурором 05.05.2021 прийнято процесуальне рішення про заміну ОСОБА_5 як старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні на прокурора ОСОБА_20 . Проте прокурор ОСОБА_5 залишається прокурором – процесуальним керівником у цьому кримінальному провадженні та наділений усіма повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, в тому числі тими, що пов`язані з прийняттям процесуальних рішень та вчиненням процесуальних дій у кримінальному провадженні, які здатні впливати на строки досудового розслідуванні, які є в розпорядженні сторони обвинувачення. За таких обставин процесуальний контроль у цьому кримінальному провадженні продовжує виконувати, на думку органу досудового розслідування, прокурор із усіма ознаками упередженості і небезсторонності, який в силу належних йому по Закону повноважень здатний впливати та/або визначати долю кримінального провадження, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки прийняття будь-яких рішень та вчинення будь-яких дій у стані упередженості виключає їх належність (законність). Підстави ініціювання заяви про відвід прокурора ОСОБА_5 продовжують існувати, оскільки виконуються дві основні умови: ОСОБА_5 продовжує виконувати функцію процесуального контролю у кримінальному провадженні, а тому є прокурором у ньому, та існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості ОСОБА_5 , про які йдеться в заяві про відвід. Детективи зазначають, що раніше подану заяву про відвід прокурора підтримують в повному обсязі і просять задовольнити.
Позиція учасників розгляду заяви про відвід у судовому засіданні
Детективи ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4  заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 підтримали і просили задовольнити. Надали уточнюючі пояснення щодо обставин, які, на їхнє переконання, викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора та можуть свідчити про особисту заінтересованість прокурора ОСОБА_5 в результатах кримінального провадження – у його закритті. Так, вони зазначили, що проявом упередженості прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні є незмінність його суб`єктивного підходу до прийняття процесуальних рішень про закриття кримінального провадження, до оцінки зібраних у справі доказів, незважаючи на те, що попередні аналогічні рішення вже були скасовані ухвалою слідчого судді від 27.10.2020 та постановами прокурора вищого рівня. Прокурор фактично у своїх рішеннях відтворює один і той самий текст та не намагається аргументувати свою позицію, підстави прийняття нового рішення з урахуванням мотивів, з яких були скасовані попередні його постанови про закриття кримінального провадження. У постанові про закриття кримінального провадження прокурор зазначає про закінчення строків досудового розслідування, які обраховує неправильно і застосовуючи інший підхід, аніж той, що відстоював раніше в інших провадженнях, ігноруючи позицію прокурора вищого рівня ( ОСОБА_21 ) з цього питання, однак при цьому прокурор ОСОБА_5 не закриває кримінальне провадження з підстави закінчення строків. Підозрюваний ОСОБА_15 був оголошений у розшук, прокурор знав про це, однак не виконував своїх обов`язків, щоб забезпечити його затримання та екстрадицію в Україну, – у січні не був направлений лист на адресу Офісу Генерального прокурора з проханням поінформувати грузинську сторону про актуальність запиту про видачу в Україну ОСОБА_15 . У постановах про закриття кримінального провадження від 09.04.2021 прокурор ОСОБА_5 , який на той час був старшим прокурором групи прокурорів та є прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, зазначив себе як «старший прокурор групи прокурорів – виконувач обов`язків заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора», щоб у штучний спосіб створити перешкоди для оскарження цих рішень детективами до прокурора вищого рівня, оскільки на даний час відсутня особа, яка би обіймала посаду керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури і має повноваження для скасування постанов заступників керівника ОСОБА_22 після скасування першим заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_21 постанов прокурора ОСОБА_5 від 09.04.2021 була подана скарга адвоката на ці постанови з підстав відсутності у ОСОБА_21 повноважень скасовувати постанови іншого заступника керівника САП. Детективи вважають, що наведений спосіб зазначення своєї посади прокурором ОСОБА_5 в постановах від 09.04.2021 було зроблене навмисно. На думку детективів, прокурор ОСОБА_5 приймає рішення про закриття кримінального провадження в частині розслідування за фактами злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України – епізоди № 2, 3 у витязі з ЄРДР, – з посиланням, що не підтверджено завданих збитків і ці епізоди пов`язані з розробкою, прийняттям та застосуванням Постанови НКРЕКП № 289, хоча проведені у справі експертизи не вирішували питання щодо розміру майнової шкоди, завданої цими кримінальними правопорушеннями.
Прокурор ОСОБА_23  заперечив проти заявленого відводу. Пояснив, що тричі приймав рішення про закриття кримінального провадження, однак за час між цими рішеннями нових доказів не було отримано. Рішення він приймав без тиску і з приводу рішень щодо нього була проведена службова перевірка. Зазначив, що у кримінальному провадженні в нього є правова позиція, яку він доводить. . 05.05.2021 у кримінальному провадженні був змінений старший прокурор групи прокурорів, який прийняв таке ж по суті рішення, хоча участь в досудовому розслідуванні раніше не брав, але вивчив усі матеріали. Щодо вжиття заходів із розшуку і затримання підозрюваного  ОСОБА_15 , то була ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу тримання під вартою, і він вважав, що після закриття кримінального провадження ухвала про запобіжний захід припинила свою дію і поновленню не підлягає, незалежно від послідуючого скасування постанови про закриття кримінального провадження. Після скасування його постанов про закриття кримінального провадження до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу ОСОБА_15 більше не звернулися.
Представник потерпілого АТ «Нікопольський завод феросплавів» – адвокат ОСОБА_11 підтримав заявлений відвід прокурора ОСОБА_5 і просив задовольнити заяву детектива. Вважає, що вся процесуальна діяльність прокурора у кримінальному провадженні свідчить про його необ`єктивність та викликає сумніви в його неупередженості. Прокурор називає АТ «НЗФ» «формальним потерпілим», проігнорував необхідність призначення експертизи для визначення розміру завданих товариству збитків, у зв`язку з чим потерпілий за власні кошти замовляв експертизи, які ще тривають.
Адвокати  ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_12 , ОСОБА_6 – в інтересах ОСОБА_14 , ОСОБА_8 – в інтересах ОСОБА_17 , ОСОБА_9 – в інтересах ОСОБА_16 , ОСОБА_10 – в інтересах ОСОБА_13 , заперечили проти задоволення заявленого детективом відводу прокурора ОСОБА_5 , вважаючи його необґрунтованим і що передбачених законом підстав для усунення прокурора від участі в цьому кримінальному провадженні немає. Частина обставин, на які посилається детектив, вже були предметом оцінки судом під час розгляду попередніх заяв про відвід прокурора. Зазначають, що фактично відвід заявлений через незгоду із прийнятими прокурором процесуальними рішеннями і є спробою усунути прокурора, який не влаштовує детективів, що може свідчити про упередженість самих детективів, а не прокурора. Окрім того, вважають, що перший заступник керівника САП ОСОБА_21 за своєю посадою не мав права скасовувати постанови прокурора ОСОБА_5 , про що сам зазначав у вересні 2020 року, однак у січні та квітні 2021 року зайняв протилежну позицію і скасував вказані рішення прокурора. Прокурор має право на власну оцінку доказів, про що було вказано в ухвалі слідчого судді, однак детективи це ігнорують. На підтвердження заяви про відвід детективи подали доповнення, до яких додані документи, що виникли після подання заяви про відвід прокурора і не можуть враховуватися в цій справі. 
Заслухавши учасників провадження і дослідивши надані ними матеріали, слідчий суддя дійшла такого висновку 
Статтею 80 КПК України визначено, що відвід прокурора може бути заявлений під час досудового розслідування особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених ст. 77 КПК України. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
У Витягах з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22.04.2021, від 03.06.2021 та постанові Генерального прокурора від 05.05.2021 про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні зазначено, що ОСОБА_23 на даний час є прокурором, який входить до групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017. У період із 11.06.2019 по 05.05.2021 прокурор ОСОБА_23 був визначений старшим прокурором групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні.
Підстави для відводу прокурора передбачені положеннями статті 77 КПК України. Так, пунктом 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на який посилається детектив ОСОБА_3 у заяві про відвід, визначено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є встановлення заінтересованості та/або упередженості суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань, завдань. 
Так, неупередженість (об`єктивність) дослідження обставин прокурором передбачає вчинення ним процесуальних дій, ухвалення процесуальних рішень лише з підстав, встановлених КПК, та на основі зібраних фактичних даних, чесно, сумлінно, безсторонньо, без обвинувального ухилу та особистої зацікавленості у вирішенні справи. Прокурор зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. У випадках, коли прокурор безпосередньо чи опосередковано зацікавлений у вирішенні справи, він має бути усунений від провадження шляхом самовідводу або відводу.
Норми КПК України не містять визначення або переліку ознак, які розкривають зміст неупередженості або упередженості. Відповідно до тлумачного словника української мови, слово «неупереджений» означає такий, який не має обманної, негативної, заздалегідь сформованої думки, упередження проти кого-, чого-небудь (Словник української мови: в 11 т. – Том 5, 1974. С. 398). А «упередженість» означає упереджене ставлення до кого-, чого-небудь, тобто таке ставлення, що склалося наперед, до ознайомлення з ним, необ`єктивне (Словник української мови: в 11 т. – Том 10, 1979. С. 457).
Поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує. Як вбачається із формулювань ст. 77 КПК України, інші обставини, які викликають обґрунтований сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами, які можуть бути перевірені. Так само і особиста заінтересованість прокурора в результатах кримінального провадження повинна мати реальний характер та підтверджуватися певними фактами. 
У заяві про відвід прокурора, з урахуванням наданих доповнень і пояснень у судовому засіданні, детективи звертають увагу на такі обставини, які, на його переконання, викликають сумнів у неупередженості прокурора та його особистій заінтересованості в результатах кримінального провадження:
1) прийняття прокурором ОСОБА_5 втретє рішень від 09.04.2021 про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних та за фактами вчинення кримінальних правопорушень з одних і тих же правових підстав, що є наслідком його суб`єктивної позиції в оцінці доказів, без врахування мотивів, з яких були скасовані його попередні рішення слідчим суддею Вищого антикорупційного суду та прокурором вищого рівня; рішення від 09.04.2021 про закриття кримінального провадження в частині епізодів, що розслідуються за фактами вчинення кримінальних правопорушень, за відсутності в прокурора на це повноважень, коли попередні такі рішення були скасовані слідчим суддею та прокурором вищого рівня з цієї підстави;
2) у постановах про закриття кримінального провадження стверджує про фактичне закінчення строків досудового розслідування з метою досягнення бажаного результату кримінального провадження – закриття, при наявності інших правових позицій суду, прокурора вищого рівня та детективів щодо обрахунку строків у цьому кримінальному провадженні, що може вказувати на особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження;
3) свідоме зазначення у постановах від 09.04.2021, на відміну від попередніх, замість своєї посади – прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора – свого статусу виконувача обов`язків заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, що мало перешкодити детективам оскаржити в порядку статей 311-312 КПК України цих процесуальних рішень прокурору вищого рівня;
4) закриття кримінального провадження в частині епізодів (під № 2, № 3 у витязі з ЄРДР – епізоди з № 52018000000000158 за ч. 2 ст. 364 КК України та № 52018000000000159 за ч. 5 ст. 191 КК України), розслідування яких не стосуються висновки експертів, на які послався прокурор у своїй постанові від 09.04.2021 в обґрунтування рішення про їх закриття;
5) незважаючи на звернення детективів, прокурор ОСОБА_5 не вживав необхідних заходів для інформування грузинської сторони про актуальність запиту про видачу в Україну ОСОБА_15 , що унеможливлювало розшук та затримання останнього з метою притягнення до кримінальної відповідальності, що може вказувати на особисту заінтересованість прокурора у результатах кримінального провадження.
Доцільно проаналізувати кожну обставину, на яку посилаються детективи, окремо.
1. З приводу прийняття прокурором ОСОБА_23 тричі постанов про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних і про закриття кримінального провадження в частині епізодів по фактам вчинення кримінальних правопорушень від 27.08.2020, від 21.01.2021, від 09.04.2021, перша з яких в подальшому скасована ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020, а інші скасував прокурор вищого рівня – перший заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_21 , слідчий суддя зазначає таке. 
Прокурор, як процесуальний керівник досудовим розслідуванням, уповноважений, згідно з пунктом 9 ч. 2 ст. 36 КПК України, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених КПК України. Цьому повноваженню кореспондують норми ст. 283, 284 КПК України щодо можливості прокурора прийняти рішення (постанову) про закриття кримінального провадження з передбачених у ч. 1 ст. 284 КПК України підстав. У випадку незгоди з таким процесуальним рішенням прокурора, воно може бути оскаржене на підставі п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України відповідним учасником кримінального провадження (у тому числі потерпілим) та статей 311, 312 КПК України – слідчим, який здійснює досудове розслідування у певному кримінальному провадженні.
Зазначені процесуальні рішення прокурора від 21.01.2021, від 09.04.2021 про закриття кримінального провадження були предметом розгляду прокурором вищого рівня – першого заступника керівника САП ОГП ОСОБА_21 у зв`язку із поданням скарг старших детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 і ОСОБА_4 . За результатами розгляду скарг детективів прокурор вищого рівня 25.01.2021 та 15.04.2021, відповідно, виніс постанови про скасування постанов прокурора ОСОБА_23 , так як дійшов висновків, що оскаржувані постанови невмотивовані і необґрунтовані, прийняті передчасно, без всебічного, повного дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки, внаслідок чого не забезпечено прийняття законного процесуального рішення. Також у постанові від 15.04.2021 зазначено про те, що прокурор ОСОБА_5 прийняв рішення без достатнього врахування зауважень, в зв`язку з якими його постанови були скасовані раніше. 
Наявність постанов прокурора вищого рівня щодо невмотивованості, необґрунтованості і незаконності процесуальних рішень прокурора ОСОБА_23 не може свідчити про упередженість прокурора під час їх постановлення, зважаючи на те, що прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності (ч. 1 ст. 36 КПК України), та оцінює зібрані у провадженні докази за своїм внутрішнім переконанням (ч. 1 ст. 94 КПК України). Таке право прокурора обумовлене тим, що саме на прокурора покладено визначення спроможності зібраної у справі доказової бази для складення або затвердження обвинувального акту та подальшого ефективного підтримання обвинувачення в суді.
Залежно від обставин кримінального провадження, згідно з ч. 3 ст. 313 КПК України, у разі скасування рішення, прокурор вищого рівня має право здійснити заміну одного прокурора на іншого з числа службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийнято або вчинено незаконне рішення, дія чи бездіяльність. Також на підставі другого речення ч. 3 ст. 37 КПК України у виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Отже, незгода детектива із правовою позицією прокурора і наданою ним оцінкою доказів, викладеною у процесуальних рішеннях, не свідчить про упередженість прокурора та не може бути підставою для його усунення від участі в кримінальному провадженні за наслідками розгляду слідчим суддею заяви про відвід, а проблема неефективності діяльності прокурора (у тому числі і обумовлена небажанням враховувати причини скасування його рішень уповноваженими суб`єктами) може бути вирішена лише через заміну останнього прокурором вищого рівня.
У іншому разі, інститут відводу може стати інструментом усунення з кримінального провадження прокурора виключно за одним бажанням учасника кримінального провадження, а звідси і вибором таким учасником бажаного для них прокурора, що не відповідає засаді змагальності сторін.
2. У постановах щодо закриття кримінального провадження від 21.01.2021 прокурор ОСОБА_5 зазначив, що станом на день їх винесення залишився один день до закінчення максимально допустимих граничних строків досудового розслідування, визначених, ч. 4 ст. 219 КПК України, а в постановах від 09.04.2021 – вказав про те, що станом на 09.04.2021 такі максимально допустимі граничні строки досудового розслідування вичерпані, їх подальше продовження або поновлення законом не передбачено. Доводи детектива про те, що прокурор ОСОБА_5 проігнорував позицію прокурора вищого рівня з приводу способу врахування обставин у цьому кримінальному провадженні і застосуванні норм ч. 5 ст. 219 КПК України при підрахунку строку досудового розслідування, внаслідок чого стверджував про закінчення строку досудового розслідування, не відповідають матеріалам провадження. Так, у постановах від 25.01.2021 першого заступника керівника САП ОГП ОСОБА_21 не наводилося обґрунтування щодо неправильного визначення прокурором ОСОБА_5 строку досудового розслідування, що залишився у кримінальному провадженні. Про те, що висновки прокурора ОСОБА_5 про сплив строків досудового розслідування не відповідають матеріалами кримінального провадження, з урахуванням прийнятих рішень про відновлення і зупинення досудового розслідування, прийняттям рішень про закриття кримінального провадження та їх скасуванням, та правилами ч. 5 ст. 219 КПК України, перший заступник керівника САП ОГП ОСОБА_21 вказав у своїх постановах від 15.04.2021, якими були скасовані постанови прокурора ОСОБА_5 щодо закриття кримінального провадження від 09.04.2021. Отже, в даному випадку має місце факт відмінних одна від одної правових позицій прокурорів щодо визначення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні і детектив не погоджується із висловленою позицією прокурора ОСОБА_5 , яка є несприятливою для органу досудового розслідування. 
Надані детективом судові рішення на обґрунтування доводів про те, що прокурор ОСОБА_5 раніше відстоював іншу позицію – що день винесення постанови про зупинення досудового розслідування не враховується у строк досудового розслідування, не підтверджують, що прокурор при прийнятті рішень про закриття кримінального провадження від 21.01.2021, від 09.04.2021 змінив свою думку на протилежну. Так, згідно з ухвалою Вищого антикорупційного суду від 24.09.2020 у справі № 991/6516/20, прокурор ОСОБА_5 висловлював позицію з приводу того, що із дня повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування врахування строку досудового розслідування припинилося, тобто в даному випадку мова йшла про те, який день вважати першим днем строку ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України. Відповідно до постанови Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 991/6516/20, прокурор ОСОБА_5 аргументував, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування включає складення обвинувального акта і його вручення. Таким чином, зміст судових рішень спростовує доводи детектива про те, що прокурор ОСОБА_5 в інших кримінальних провадженнях раніше займав іншу позицію щодо застосування положень ч. 5 ст. 219 КПК України про те, що строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки, передбачені цією статтею.
3. Аргумент детектива про те, що прокурор ОСОБА_5 у постановах щодо закриття кримінального провадження від 09.04.2021, на відміну від попередніх, зазначив замість своєї посади прокурора відділу статус виконувача обов`язків заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, щоб перешкодити детективам оскаржити ці постанови в порядку статей 311-312 КПК України прокурору вищого рівня, та мав домовленість з одним із захисників щодо цього для штучного створення підстави оскарження рішень першого заступника керівника САП ОГП ОСОБА_21 , є припущенням. 
З постанови заступника Генерального прокурора – керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 02.10.2019 вбачається, що до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 включено прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 і останнього визначено старшим групи (був старшим прокурором групи прокурорів по 05.05.2021). Наказом заступника Генерального прокурора – керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 11.03.2020, який діє по даний час, на прокурора ОСОБА_5 із 23.03.2020 покладено виконання обов`язків заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, посада якого вакантна. Постанови щодо закриття кримінального провадження від 27.08.2020, від 21.01.2021 підписані ОСОБА_5 із зазначенням посади: «старший прокурор групи прокурорів – прокурор п`ятого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури», та в постановах від 09.04.2021 ОСОБА_5 вказав посаду: «старший прокурор групи прокурорів – виконувач обов`язків заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури». Як постанови від 21.01.2021, так і постанови від 09.04.2021 прокурора ОСОБА_5 скасовані прокурором вищого рівня – першим заступником керівника САП ОГП ОСОБА_21 постановами від 25.01.2021 та від 15.04.2021, відповідно. У постановах від 15.04.2021 першого заступника керівника САП ОГП ОСОБА_21 констатовано, що прийняття та підписання прокурором ОСОБА_5 постанов у кримінальному провадженні як виконувачем обов`язків заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не впливає на обсяг процесуальних повноважень останнього як прокурора, що здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, і на можливість скасування постанов першим заступником керівника САП ОГП як прокурором вищого рівня. 
Скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_14 , на яку послався детектив як на підтвердження домовленості прокурора ОСОБА_5 із захисником, була подана до Вищого антикорупційного суду 22.03.2021, тобто за 19 днів до винесення прокурором вказаних вище постанов від 09.04.2021. У скарзі адвокат посилався, зокрема на те, що прокурор ОСОБА_5 виконує обов`язки заступника керівника САП із 23.03.2020 і тому в розумінні ч. 5 ст. 8-1 Закону України «Про прокуратуру» перший заступник керівника САП ОСОБА_21 не є прокурором вищого рівня по відношенню до нього. Відомостей про результати розгляду в суді зазначеної скарги адвоката детектив не надав, що позбавляє слідчу суддю можливості встановити, чи погодився суд із доводами скарги та, відповідно, чи були в прокурора ОСОБА_5 підстави припускати, що посилання у постановах на виконання ним обов`язків заступника керівника САП може вплинути на можливість їх оскарження детективом першому заступнику керівника САП. 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 пояснив, що спосіб зазначення ним у постановах своєї посади, статусу не впливає на його повноваження виносити постанови у кримінальному провадженні та на право першого заступника керівника САП ОСОБА_21 як прокурора вищого рівня приймати рішення щодо цих постанов, скасовувати їх. 
Отже, за наведених обставин слідчий суддя вважає бездоказовими доводи детектива про те, що прокурор ОСОБА_5 шляхом позначення себе у постановах від 09.04.2021 як виконувача обов`язків заступника САП мав намір створити перешкоди детективам оскаржити ці постанови в порядку статей 311-312 КПК України прокурору вищого рівня – першому заступнику керівника САП ОГП, та про домовленість про такі дії прокурора зі стороною захисту.
4. З приводу посилання детектива на незаконне і безпідставне прийняття прокурором ОСОБА_5 рішень про закриття кримінального провадження в частині епізодів під № 2, № 3 у витязі з ЄРДР – епізодів за ч. 2 ст. 364 КК України (з кримінального провадження № 52018000000000158) та за ч. 5 ст. 191 КК України (з кримінального провадження № 52018000000000159) в той час, коли ці кримінальні правопорушення не стосуються розробки і прийняття Постанови НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» і проведені у кримінальному провадженні експертизи, на які посилався прокурор, не вирішували питання про розмір майнової шкоди, завданої цими злочинами, як на обставини, що викликають сумнів у неупередженості прокурора ОСОБА_5 , слідчий суддя враховує таке. 
З витягів з ЄРДР від 20.03.2018, від 22.04.2021, постанови прокурора п`ятого відділу управління САП ГПУ ОСОБА_24 від 19.12.2018 про об`єднання матеріалів досудових розслідувань вбачається, що у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, серед інших, розслідуються кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК України. Матеріали досудових розслідувань щодо цих злочинів – кримінальні провадження були зареєстровані в ЄРДР за № 52018000000000158 та № 52018000000000159, відповідно. Ці кримінальні правопорушення, як зазначено у витязі з ЄРДР від 22.04.2021 полягали у такому: упродовж 2016-2017 років службові особи НКРЕКП, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах товариств енергетичного холдингу «ДТЕК», сприяли у заволодінні зазначеними суб`єктами чужим майном в особливо великих розмірах шляхом прийняття відповідних регуляторних рішень щодо напрямків використання коштів, які надходили до ДП «Енергоринок»; упродовж 2016-2017 років службові особи НКРЕКП, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах товариств енергетичного холдингу «ДТЕК», приймали регуляторні рішення на користь зазначених товариств, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки інтересам інших виробників електричної енергії. Відомості про кримінальні правопорушення до ЄРДР були внесені НАБУ на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 07.02.2018 (№ 760/1450/18) на підставі заяви народного депутата України ОСОБА_25 про вчинення кримінальних правопорушень від 10.01.2018. У заяві ОСОБА_25 повідомлено про чотири випадки непропорційного розподілу коштів між виробниками електричної енергії у період осінь 2016 року – січень 2018 року за співучасті НКРЕКП на користь компаній холдингу «ДТЕК», внаслідок чого інші виробники електричної енергії не отримували чи недоотримували коштів. Тобто вказані епізоди дійсно не пов`язані із обставинами розробки, прийняття та застосування Постанови НКРЕКП № 289 від 03.03.2016, як про це вказує у своїй заяві про відвід детектив. Водночас прокурор пояснив, що у кримінальному провадженні за час досудового розслідування, строки якого практично закінчилися, не було отримано доказів на підтвердження збитків, завданих службовими особами НКРЕКП по вказаним епізодам.
Закриття прокурором провадження в частині вказаних двох епізодів кримінальних правопорушень з № 52018000000000158 та 52018000000000159, які не пов`язані з розробкою, прийняттям і запровадженням Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, без наведення у постановах оцінки тих доказів, що були зібрані під час досудового розслідування щодо відповідних обставин, може бути підставою для оскарження і скасування постанови прокурора та для вирішення питання, відповідно до ч. 3 ст. 313 КПК України, про здійснення заміни одного прокурора на іншого. Окрім того, сам по собі факт прийняття рішення про закриття кримінального провадження в частині вказаних епізодів з причини не підтвердження завданих збитків за відсутністю складу кримінального правопорушення не свідчить про наявність упередженості або особистої заінтересованості прокурора у кримінальному провадженні, оскільки детективи не повідомили про те, що під час досудового розслідування для встановлення обставин вчинення цих злочинів були здійснені певні слідчі дії, у тому числі про отримання висновків експертів щодо встановлення розміру майнової шкоди, яким прокурор був би зобов`язаний надати оцінку. 
5. Доводи детектива про те, що після скасування постанови про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 прокурор ОСОБА_5 не вживав необхідних заходів для інформування грузинської сторони про актуальність запиту про видачу в Україну підозрюваного ОСОБА_15 , і це начебто може вказувати на особисту заінтересованість прокурора у результатах кримінального провадження, слідчий суддя вважає необґрунтованими. Так, у заяві про відвід відсутні відомості про те, в чому саме полягає особистий інтерес прокурора ОСОБА_5 , характер такого інтересу і чим, на думку детектива, такий інтерес обумовлений.
Відповідно до копії листа від 13.01.2021 № 0432-006/851, старший детектив ОСОБА_18 звернувся до старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 – в.о. заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 із проханням невідкладно направити лист на адресу Офісу Генерального прокурора з проханням поінформувати грузинську сторону про актуальність запиту про видачу в Україну ОСОБА_15 , що був надісланий Офісом Генерального прокурора листом від 04.06.2020 № 19/2-34048-20. І до вказаного листа було додано копію листа керівника Головного підрозділу детективів НАБУ від 11.01.2021 до начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора із проханням інформування грузинської сторони про актуальність вказаного запиту щодо ОСОБА_15 . Відомостей про надходження від прокурора чи Офісу Генерального прокурора відповідей на вказані звернення та, за наявності, їх копії детектив не надав.
Як зазначено вище, у судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 аргументував свою позицію щодо неможливості вжиття з його сторони за зверненням детективів заходів (направлення листа до Офісу Генерального прокурора), пов`язаних зі зверненням до компетентних органів Грузії з приводу екстрадиції ОСОБА_15 в Україну, тим що, на його переконання, ухвала суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою припинила свою дію з дня винесення постанови від 27.08.2020 про закриття щодо вказаного підозрюваного кримінального провадження та скасування постанови не має своїм наслідком поновлення дії такої ухвали суду. У такому випадку, на переконання прокурора, є необхідним нове звернення органу досудового розслідування до слідчого судді для вирішення питання про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_15 .
Постанова прокурора від 27.08.2020, як зазначено в ній, підлягала негайному виконанню.
За правилами статті 203 КПК України. ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію, зокрема, після закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом. 
Частиною першою статті 305 КПК України визначено, що подання скарги на рішення прокурора під час досудового розслідування не зупиняє виконання рішення прокурора. І норми діючого КПК України не містять приписів, які б безпосередньо передбачали наслідки скасування рішення прокурора про закриття кримінального провадження в контексті продовження або відновлення дії судових рішень щодо застосування (обрання) запобіжних заходів.
З наведених вище обставин і норм Кримінального процесуального кодексу України вбачається, що в даному випадку прокурор ОСОБА_5 займає позицію з питань права, яка є відмінною від думки детектива щодо дії судового рішення про обрання запобіжного заходу після прийняття рішення про закриття кримінального провадження та подальшого скасування такого рішення уповноваженим суб`єктом. 
За таких умов слідчий суддя вважає, що правова позиція прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, з якою не згоден детектив, не є обставиною, що свідчить про неупередженість прокурора.
На підставі наведеного вище слідчий суддя дійшла висновку, що заява детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про відвід прокурора ОСОБА_5 , який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, ґрунтується на припущеннях, які в судовому засіданні не були підтверджені. Натомість прокурор ОСОБА_5 надав логічні пояснення щодо прийняття ним процесуальних рішень та позиції щодо невчинення дій із розшуку і затримання підозрюваного ОСОБА_15 . Отже, за наслідками заяви детектива не встановлено таких обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_5 під час здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні або свідчать про особисту заінтересованість прокурора в результатах кримінального провадження. 
У зв`язку із цим заява про відвід прокурора від участі у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 2, 22, 77, 80, 81, 309, 372 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Заяву старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                         ОСОБА_1