ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/840/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковський О.В. - головуючий, Білоус В. В., Погребняк В. Я., 

за участю секретаря судового засідання Аліференко Т. В. 

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
на постанову  Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 
та рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020
у справі № 910/840/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 32 845,40 грн

Учасники справи:
від ТОВ "ВМ Трейдер" - Гапоненко В. В.;
від АТ "Українська залізниця" - Компанець Н. М.;

1. Короткий зміст заявлених вимог
1.1.           20.01.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (далі - позивач, ТОВ "ВМ Трейдер") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач, АТ "Укрзалізниця") в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 25.02.2020) просило суд: 
- визнати незаконним та скасувати рішення відповідача про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 324/19 Т;
- стягнути з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на користь ТОВ "ВМ Трейдер" 32854,40 грн збитків, які включають в себе: 28080,00 грн упущеної вигоди та реальні збитки, а саме: 1700,00 грн - вартість послуг з використання системи електронних закупівель; 1151,28 грн - страховий платіж згідно договору страхування; 1914,12 грн - страховий платіж згідно договору страхування.
1.2.          Позовні вимоги мотивовані неправомірною відмовою відповідача укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та відміною процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.07.2020, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021, в позові відмовлено.
2.2.          Судові рішення мотивовані тим, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000067-а, оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" №324/19 Т від 09.12.2019, без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту в розумінні вказаних вище положень, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право.
2.3.           В частині вимог про стягнення збитків, суди зазначили про недоведеність позивачем наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, зокрема протиправної поведінки відповідача, необхідних для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як відшкодування майнової шкоди (збитків).
2.4.          Відповідач, як покупець, який правомірно відмовився від зобов`язання, не повинен відповідати за збитки, які поніс позивач, адже правомірна поведінка відповідача виключає наявність його вини у несприятливих майнових наслідках, які настали для позивача.

3. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
3.1.           11.06.2019 AT "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" AT "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а. Предмет закупівлі - прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156 000 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31.12.2019. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3837600,00 грн з ПДВ.
3.2.          Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2848/280/-19-Т від 07.08.2019 тендерна пропозиція позивача визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, ТОВ "ВМ Трейдер" визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ).
3.3.           07.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір № 2848/212- 19Т (№ ЦЗВ-1288/2848/0067-а від 07.08.2019).
3.4.          Відповідно до тендерної документації та повідомлення про намір укласти договір позивач мав поставити відповідачу прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 156 000 шт. до 31.12.2019 за ціною 3 828 240 грн.
3.5.           08.08.2019 на виконання вимог п. 7.1. документації конкурсних торгів, ТОВ "ВМ Трейдер" надіслав відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ.
3.6.          Враховуючи, що рішення про намір укласти договір було прийняте 07.08.2019, відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" договір на закупівлю повинен був бути укладений не пізніше 27.08.2019.
3.7.          Проте, незважаючи на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем, відповідний договір в порядку та строки, визначені статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" між сторонами укладено не було.
3.8.          Листом від 04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з проханням:
-    надати інформацію у зв`язку з чим договір з Позивачем не укладений у строк, передбачений статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі"; 
-    укласти договір з Позивачем в установленому порядку та надіслати ТОВ "ВМ Трейдер" примірник підписаного договору, оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю відповідно до статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
3.9.          Після визначення позивачем переможцем процедури закупівлі, 09.12.2019 на засіданні тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 09.12.2019 вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-11-000067-а) на підставі абзацу 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення обґрунтоване тим, що відповідний договір у встановлений строк укладений не був.
3.10.           10.12.2019 відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол від 09.12.2019 № 324/19 Т).
3.11.          Приписи статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" регламентують обов`язок відповідача як замовника закупівель відмінити торги при наявності, передбачених Законом обставин. При цьому, названий Закон не містить заборони відміни замовником торгів після оголошення переможця процедури закупівлі, як і не містить відомостей про те, на якій саме стадії торгів можлива відміна замовником таких торгів, а тому твердження позивача про неможливість відміни торгів з моменту визначення переможця є безпідставними.
3.12.          Відповідно до частини четвертої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.        
3.13.          Частиною 2 статті 32 згаданого Закону 20-денний строк на укладення договору встановлений як обов`язок для добровільного виконання саме для замовника. Після порушення даного строку замовником у учасника виникає передбачене частиною першою статті 55, частиною другою статті 124 Конституції України та статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав.
3.14.          Однак після порушення відповідачем строку на укладення відповідного договору, позивач до суду з відповідним позовом про укладення або спонукання відповідача до укладення договору не звертався.
3.15.           Суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивача відносно того, що оскаржуване рішення про відміну процедури торгів є неправомірною відмовою від акцепту, оскільки запропоновані позивачем умови поставки (оферта) були акцептовані замовником торгів, про що свідчить рішення тендерного комітету по визнанню позивача переможцем публічних торгів. Крім того, акцептом у розумінні глави  53 ЦК України є інше рішення відповідача - про прийняття пропозиції позивача і визнання його переможцем торгів.        
3.16.          Позивач, як продавець, мав право виконати зобов`язання і передати у власність покупцю до 31.12.2019 прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156 000 шт., загальною вартістю 3837600,00 грн з ПДВ. Однак позивач не приступив до виконання своїх зобов`язань, тож станом на момент прийняття тендерним комітетом рішення про відміну процедури закупівлі покупець мав право відмовитися від зобов`язання, адже очевидно, що воно не могло бути виконане при всій турботливості та обачності, які вимагаються при виконанні зобов`язання. 
3.17.          Відносно вимоги про відшкодування упущеної вимоги, суди зазначили про те, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
3.18.          У матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП "Корпорація КРТ" договору поставки №12К від 12.08.2019.
3.19.          Крім того, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.
3.20.          На підтвердження факту понесення реальних збитків позивачем долучено до матеріалів справи: акт надання послуг з використання системи електронних закупівель №4274376705022019-220/28/ДЗО/07 від 12.07.2019 на суму 1700,00 грн (на підставі договору №4274376705022019-25 від 05.02.2019); платіжне доручення №37 від 12.06.2019 на суму 1151,28 грн (призначення платежу - страховий платіж згідно договору страхування №100-181-02470 від 12.06.2019); платіжне доручення №81 від 12.08.2019 на суму 1914,12 грн (призначення платежу - страховий платіж згідно договору страхування №100-180-025640 від 08.08.2019).
3.21.          Позивачем не було доведено, що понесення вказаних витрат було зумовлено протиправною поведінкою замовника, тоді як для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній причинний зв`язок між витратами особи та порушенням, вчиненим іншою особою. 

4. Короткий зміст касаційної скарги
4.1.          29.03.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020, ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

5. Узагальнені доводи касаційної скарги
5.1.          Суди не застосували норми частини другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та не врахували висновок Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, згідно з яким єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 згаданого Закону.
5.2.          Відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач був зобов`язаний укласти договір про закупівлю з позивачем, але не зробив цього, чим порушив законні права та інтереси позивача, передбачені Законом «Про публічні закупівлі» та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю 156 000 шт. прокладок підрейкових гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 828 240 грн, отримати прибуток в результаті виконання договору.
5.3.          Суди неправильно застосували норми частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 3, частини першої та другої статті 641, частини першої та третьої статті 642 ЦК України та не врахували висновок Верховного Суду від 03.04.2018 у справі N 910/5798/17 щодо неможливості відміни процедури закупівлі після акцепту пропозиції - оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. 
5.4.          Дії відповідача щодо оголошення проведення закупівлі, визначення переможця такої закупівлі, оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, а згодом відміна закупівлі, суперечить його попередній поведінці і є недобросовісними. Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі N 390/34/17 (провадження N 61-22315сво18) та постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі N 910/353/19.
5.5.          Висновок апеляційного господарського суду про те, що позивач не приступив до виконання своїх зобов`язань, а тому станом на момент прийняття тендерним комітетом рішення про відміну процедури закупівлі покупець мав право відмовитися від зобов`язання, не ґрунтується нормах ЦК України, на встановлених обставинах справи, зібраних доказах та є помилковим, оскільки за умовами п.5.2 додатку 9 документації конкурсних торгів поставка продукції проводиться партіями протягом строку дії Договору, тільки після письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до прийому продукції. Тобто позивач, як постачальник, міг виконати своє зобов`язання лише на підставі письмової рознарядки відповідача, як замовника, якої не було надано позивачу.
5.6.          Позивачем обґрунтовано наявність усіх елементів, необхідних для застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків; 
5.7.           Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що обраний позивачем спосіб захисту не призведе до поновлення прав позивача, який визнаний переможцем. Однак такий висновок є безпідставним та не узгоджується з судовою практикою Верховного Суду, яка допускає захист порушеного права шляхом визнання рішення про відміну торгів незаконним.

6. Позиція інших учасників щодо касаційної скарги
6.1.          АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" у відзиві заперечувало проти доводів, викладених у касаційній скарзі, просило суд залишити оскаржувані судові рішення без змін як такі, що ухвалені з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а касаційну скаргу - без задоволення. Зокрема, відповідач звертав увагу суду касаційної інстанції на наступне:
- приписи статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" регламентують імперативний обов`язок відповідача, як замовника закупівель, відмінити торги за наявності передбачених названим Законом обставин. При цьому положення згаданої статті не регламентують того, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником. Неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань  публічних закупівель стосується порушення строку для укладення договору;
- навіть у разі укладення замовником договору з позивачем після спливу встановленого строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, то це було б грубим порушення абзацу 4 частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", і такий договір є нікчемним;
- посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 є помилковим, з огляду на неподібність обставин у названій справі та у справі № 910/840/20;
- твердження скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10.04.2019 у справі №390/34/17 (провадження №61-22315сво18) та від 06.12.2019 у справі №910/353/19 є безпідставним, оскільки позивач не посилався на вказані правові висновки під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій;
- приймаючи участь у відкритих торгах на закупівлю продукції, позивач як особа, що здійснює підприємницьку діяльність, самостійно несе всі ризики, пов`язані з підготовкою та поданням тендерної документації, за які відповідач не повинен відповідати; 
- позивач не обґрунтував та не довів протиправної поведінки, дій чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини відповідача, у зв`язку з чим вимоги позивача про стягнення збитків є безпідставними.

7. Касаційне провадження
7.1.          Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №910/840/20 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Васьковський О. В., судді: Білоус В. В., Погребняк В. Я. (протокол автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 22.04.2021).
7.2.          Ухвалою Верховного Суду від 11.05.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ВМ Трейдер" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 01.06.2021 о 15:15.
7.3.          В судовому засіданні 01.06.2021 представник скаржника підтримав касаційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити.
7.4.          В судовому засіданні 01.06.2021 представник АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" заперечував проти доводів касаційної скарги з підстав, наведених у відзиві, просив залишити скаргу без задоволення.

8. Позиція Верховного Суду
8.1.          Діючи в межах повноважень касаційного суду відповідно до статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваних судових рішень в межах доводів касаційної скарги.
8.2.          Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ВМ Трейдер" звернулося до суду із позовом до АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" про визнання незаконним та скасування рішення щодо відміни процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000067-а, оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 324/19 Т, а також про стягнення 32854,40 грн збитків, з яких: 28080,00 грн - упущена вигода; 4765,40 грн - реальні збитки (1700,00 грн - вартість послуг з використання системи електронних закупівель; 1151,28 грн та 1914,12 грн - страхові платежі за договором страхування).
8.3.          Позов мотивований неправомірною відмовою відповідача укласти договір про закупівлю з позивачем, як переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого останньому було завдано збитки.
8.4.          Суди першої та апеляційної інстанції за результатами розгляду справи дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позову, посилаючись на: неефективність обраного позивачем способу захисту в частині вимоги про незнання незаконним та скасування рішення щодо відміни процедури закупівлі; правомірну відмову відповідача від зобов`язання, що свідчить про відсутність його вини у несприятливих майнових наслідках, які настали для позивача; недоведеність усіх складових, необхідних для стягнення збитків з відповідача. 
8.5.          Аналіз змісту доводів касаційної скарги АТ КБ "ПриватБанк" свідчить про те, що останні зводяться до незгоди скаржника із висновками судів попередніх інстанцій з підстав неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, невірного застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" та ЦК України, а також неповного з`ясування обставин, які мають значення для суті спору, що на переконання скаржника призвело до безпідставної відмови у задоволенні позову.
8.6.          Оцінюючи доводи скаржника, перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, суд касаційної інстанції вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне. 
8.7.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
8.8.          В частині першій статті 2 згаданого Закону (в редакції, чинній на час оголошення та проведення закупівлі за участю позивача) визначено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
8.9.          Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (стаття 12 Закону України "Про публічні закупівлі").
8.10.          Відповідно до визначень, наведених у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендером (торгами) є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів, тендерна пропозиція якого (пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини) відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
8.11.           Відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу (статті 20, 21 Закону України "Про публічні закупівлі").
8.12.           Положення статей 22, 25 вищезгаданого Закону дають підстави для висновку про те, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, вказаних у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір . 
8.13.          Згідно з частиною другою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
8.14.          Основні вимоги до договору про закупівлі зазначені у статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до частини першої якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України    з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
8.15.          Перелік підстав для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, наведені у статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з частинами першою та третьою якої замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або про визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
8.16.          З встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи вбачається наступне:           
- 11.06.2019 відповідачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а. Предмет закупівлі - прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156 000 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31.12.2019. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації - 3837600,00 грн з ПДВ;
- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2848/280/-19-Т від 07.08.2019 тендерна пропозиція позивача визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а;
- 07.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір № 2848/212- 19Т (№ ЦЗВ-1288/2848/0067-а від 07.08.2019) з позивачем;
- відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" договір на закупівлю мав бути укладений між сторонами не пізніше 27.08.2019, але договір не було укладено;
- 09.12.2019 на засіданні тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (оголошення ЦБД UA-2019-06-11-000067-а) на підставі абзацу 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення обґрунтоване тим, що відповідний договір у встановлений строк укладений не був;
- 10.12.2019 відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання.
8.17.          Розглядаючи дану справу та ухвалюючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на неукладення сторонами договору у встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" строк, у позивача виникло право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав шляхом подання позову про укладення або спонукання відповідача до укладення договору, але позивач з таким позовом до суду не звертався. Разом з цим вимога позивача, заявлена у цій справі, про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету щодо відміни процедури закупівлі без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене на думку позивача право. Також за висновком суду першої інстанції, позивачем не доведено наявності неправомірних дій відповідача як причини, що позбавила позивача можливості отримати прибуток на заявлену до стягнення 28080 грн упущеної вигоди та завдала реальних збитків. 
8.18.          Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суд, та відхилив доводи позивача щодо недобросовісності відповідача, пославшись на положення статей 662-664 ЦК України, з урахуванням яких позивач, як продавець, мав право виконати зобов`язання і передати у власність відповідачу (покупцю) до 31.12.2019 прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156 000 шт. загальною вартістю 3 837 600,00 грн з ПДВ. Однак позивач не приступив до виконання своїх зобов`язань, тому станом на час прийняття тендерним комітетом рішення про відміну процедури закупівлі відповідач, як покупець, мав право відмовитися від зобов`язання, адже очевидно, що воно не могло бути виконане при всій турботливості та обачності, які вимагаються при виконанні зобов`язань. За висновком апеляційного господарського суду, в даному випадку має місце правомірна поведінка відповідача.
8.19.          Колегія суддів вважає, що констатувавши правомірність дій відповідача з прийняття рішення про відміну процедури закупівлі, суди першої та апеляційної інстанції не врахували приписи частин першої-третьої статті 32 та частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", з системного аналізу яких слідує, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать  про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
8.20.          Наведена в частині другій статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
8.21.          Відтак, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Відповідний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18 та підтриманий у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/836/20.
8.22.          Однак, зосередившись на тій обставині, що договір не було укладено сторонами, суди не дослідили питання відносно того, чиї ж саме дії або бездіяльність призвели до неукладення між сторонами договору за результатами проведеної процедури закупівлі у встановлений статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" строк. Так, суди не перевірили доводи позивача про те, що на виконання вимог пункту 7.1 документації конкурсних торгів 08.08.2019 позивач надіслав відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ, не з`ясували ані факту отримання відповідачем вказаних документів, ані переліку надісланих документів та чи було дотримано позивачем строк їх подання, а також які були подальші дії відповідача у разі, якщо він отримав документи від позивача. 
8.23.          Зазначивши про те, що позивач не приступив до виконання свого зобов`язання щодо передачі у власність відповідачу обумовленого товару, суд апеляційної інстанції не дослідив наявну у матеріалах справи тендерну документацію, зокрема додаток №9 (проект договору поставки) та не встановив, які саме були визначені умови і строки поставки, тоді як згідно з розділом 5 згаданого проекту договору передбачено здійснення поставки партіями тільки після письмової рознарядки замовника. 
8.24.          Наведене дає підстави для висновку про те, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій достеменно не з`ясували обставини, які входять до предмету доказування у даному спорі, зокрема, відносно того, чи було дотримано сторонами порядок укладення договору, а також ким саме (позивачем чи відповідачем) допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, наслідком чого стало неукладення договору, що в свою чергу підтверджує часткову обґрунтованість доводів скаржника, викладених у пунктах 5.1-5.3, 5.5 цієї постанови. 
8.25.          Враховуючи доводи позивача про те, що він мав легітимні очікування на укладання договору з відповідачем за результатами проведення процедури закупівлі, у якій позивача визнано переможцем та направлено повідомлення про намір відповідача укласти договір, встановлення особи порушника напряму впливає на результат розгляду вимоги позивача про відшкодування збитків, які мотивовані саме з посиланням на протиправну бездіяльність відповідача.
8.26.          Однак в силу імперативного припису частини 2 статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
8.27.          Відносно висновку місцевого господарського суду про неефективність обраного позивачем способу захисту свого права, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, що кореспондуються за змістом зі статтею 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
8.28.          Застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.
8.29.          Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.
8.30.          Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).
8.31.          Вирішуючи спір між сторонами, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що дії учасників господарських правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
8.32.          Принцип справедливості, добросовісності і розумності (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України) є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. 
8.33.          Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. 
8.34.          З встановлених у цій справі обставин вбачається вчинення відповідачем дій щодо оголошення і проведення процедури закупівлі, визнання позивача переможцем в цій процедурі, оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем та відміни згаданої процедури закупівлі. 
8.35.          Разом з цим дії відповідача з відміни процедури закупівлі згідно з оспорюваним позивачем рішенням тендерного комітету, у разі встановлення судами факту неправомірності відміни процедури закупівлі, можуть бути кваліфіковані як такі, що суперечать попередній поведінці відповідача і є недобросовісними.
8.36.          У зв`язку з наведеним, заявлена позивачем вимога про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а, оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 №324/19 Т, є такою, що спрямована на відновлення порушеного права позивача.
Подібна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 06.12.2019 у справі №910/353/19.
8.37.          З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи касаційної скарги, викладені у пунктах 5.4, 5.7 цієї постанови. 
8.38.          Згідно з положеннями статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
8.39          Ухвалені у цій справі судові рішення наведеним вимогам не відповідають, оскільки допущені судами попередніх інстанцій порушення, про які зазначалося вище, унеможливили встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що у підсумку не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність чи відсутність правових підстав для задоволення позову ТОВ "ВМ Трейдер".
8.40.          В рішеннях Європейського суду з прав людини наголошується про те, що правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться. На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. (Рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" від 26.10.1984 та Рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" від 28.10.1998). Якщо помилка національного суду щодо питань права або факту є настільки очевидною, що її можна кваліфікувати як "явну помилку" (тобто помилку, якої б не міг припуститися розумний суд) вона може порушити справедливість провадження (Справа "Хамідов проти Росії").
8.41.          Суд касаційної інстанції вважає, що допущені судами порушення є такими помилками, які не відповідають принципу пропорційності господарського судочинства та, як наслідок, не забезпечують справедливого розгляду справи. Рішення судів, прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, не можуть вважатися такими, що відповідають приписам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право на справедливий суд, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1.          В пункті 2 частини 1 статті 308 ГПК України визначено, що за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
9.2.          Відповідно до частин 3 та 4 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
9.3.          Враховуючи межі розгляду справи судом касаційної інстанції, оскаржувані постанова апеляційної інстанції та рішення місцевого господарського суду підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, в зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
9.4.          Під час нового розгляду, судам належить врахувати вище викладене, повно та всебічно перевірити фактичні обставини справи, дати належну оцінку зібраним у справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване рішення.

10. Судові витрати
10.1.           У зв`язку з тим, що судом касаційної інстанції не змінюється рішення та не ухвалюється нове, відповідно до статті 129 ГПК України розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 у справі № 910/840/20 скасувати.
3.  Справу № 910/840/20 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                  О. В. Васьковський
Судді                                                                      В. В. Білоус
                                                                      В. Я. Погребняк