Номер провадження: 33/813/784/21
Номер справи місцевого суду: 523/6868/21 
Головуючий у першій інстанції Алін С.С. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду - Гірняк Л.А.
За участю секретаря – Ющак А.Ю.

Представник особи, яка притягається до 
адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 року про притягнення  ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,- 

В С Т А Н О В И В :

ПРОЦЕДУРА: 
31.03.2021 року лейтенантом поліції ІПП взв. №2, роти №8 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП – Клєвський В.О. склав протокол про адміністративне правопорушення Серії ГП №314492 в якому зазначено, що 31.03.2021 року приблизно 16-00 год. ОСОБА_3 знаходячись за адресою: м. Одеса, пр. Доброволсьького, 114, будучи адміністратором закладу, який надає послуги у сфері грального бізнесу, не припинила діяльність, чим порушила вимоги п.1 пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», за що передбачена адміністративна відповідальність передбачена ст. 44-3 КУпАП.
Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 року  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.44-3 КупАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді накладення штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн. Стягнуто з  ОСОБА_2 , судовий збір у розмірі 454 гривень.
На вказану постанову суду ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищезазначену постанову та прийняти нову, якою справу щодо визнання його винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. закрити за відсутністю складу такого правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
Скаржниця посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на те, що оскаржувана постанова є необгрунтованою та такою що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою проведеного судового розгляду.
Посилається на те, що Суворовським районним судом м. Одеси не встановлено всі обставини справи, надано не вірну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, в результаті чого прийнято постанову, яка є не законною та такою, що підлягає скасуванню. 
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо її вини, не оцінив наявні в матеріалах справи докази у сукупності відповідно до вимог ст. 252 КУпАП.
       Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що до протоколу додається відеободікамера 1851, але в матеріалах справи відеободікамера 1851 відсутня.
Посилається на те, що при складанні та оформленні протоколу від 31.03.2021 року, працівником поліції допущені суттєві порушення, в результаті чого він є безпідставним та незаконним, викладені в протоколі обставини не підтверджуюся жодними належними та допустимими доказами.
Представник заявника - адвокат Дікусар Р.М. зазначає, що:
-ОСОБА_3 винною себе не визнавала, правопорушення передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП заперечувала;
-13.05.2021 року він не мав можливості прибути у судове засідання оскільки знаходився у відрядженні у м.Києві, пов язаного з прийняттям участі у слідчих діях у Головному слідчому управлінні Національної поліції України;
-суд розглянув справу та визнав винною ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.І ст.44-3 КУпАП за їх відсутності;
-до протоколу не надані докази (пояснення, Фото чи відео фіксація напідтвердженнявчинення саме нею будь-якого адміністративногоправопорушення);
-до суду не надано підтвердження, що вона є безпосереднім суб єктом, яка здійснювала зазначену в протоколі діяльність, про що вона повідомила під час складання протоколу;
-повідомила, що вона не є адміністратором закладу та не є суб`єктом господарювання, так як ніколи не перебувала у штатному розкладі товариства та організаційно-розпорядчих функцій не здійснювала;
-у приміщенні де вона перебувла, знаходиться ТОВ «Екстра Лінк»,що підтверджується договором суборенди приміщення № б/н від 01.06.2020;
-в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_3 , забезпечувала діяльність грального закладу та не припинила діяльність знаходячись за адресою АДРЕСА_1  (житловий будинок), а матеріалами справи встановлено, що ТОВ «Екстра Лінк» перебуваєза адресою: м. Одеса, пр-т.Добровольського, 114/2.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що  відповідно до  складеного протоколу про адміністративне правопорушення Серії ГП №314492 в якому зазначено, що 31.03.2021 року приблизно 16-00 год. ОСОБА_3 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , будучи адміністратором закладу, який надає послуги у сфері грального бізнесу, не припинила діяльність, чим порушила вимоги п.1 пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», за що передбачена адміністративна відповідальність передбачена ст. 44-3 КУпАП.
З виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ТОВ «Екстра Лінк»  зареєстровано 21.05.2020 року (основний вид економічної діяльності - КВЕД 63.11 — оброблення даних, розміщення інформації на веб-узлах, пов`язано з цим діяльність (а.с.29). 
Встановлено, що у приміщенні, де перебувала Здержко A.C. (м. Одеса, прос-т Добровольського, 114/2) знаходиться суб`єкт господарювання ТОВ «Екстра Лінк», що підтверджується договором суборенди приміщення № б/н від 01.06.2020 року (а.с.30).
З відповіді на адвокатський запит директор ТОВ «Екстра Лінк» повідомив про відсутність будь-яких відносин між ними та ОСОБА_3 та жодних організаційно-розпорядчих функцій щодо діяльності їх компанії не здійснювала. 
ТОВ «Екстра Лінк» зазначили, що не видавали будь-яких організаційно-розпорядчих документів або довіреностей з представлення інтересів їх компанії на ім`я ОСОБА_2 (а.с.33).
       З відповіді ОСББ «Моноліт 114» вбачається, що за адресою  АДРЕСА_1 заклади, які здійснюють діяльність (надають послуги) у сфері грального бізнесу - відсутні.
ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді, вислухавши представника ОСОБА_2 – адвоката Дікусар Р.М., обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, постанова скасуванню із закриттям провадження по справі з підстав, передбачених ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП виходячи з наступного.
З постанови вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_2 в скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП поклав дані, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати іншіобставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Між тим, виконання вимог даної процесуальної норми судом першої інстанції не дотримано. 
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАП. доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Аналіз вказаної норми дає підстави стверджувати, що склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.
При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України»(з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282.
Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено «поза розумним сумнівом».
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Апеляційний суд дослідив матеріали справи, а саме:
- протокол про адміністративне правопорушенні, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення та сукупністю досліджених матеріалів, доданих до вказаного протоколу;
- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ТОВ «Екстра Лінк» ;
- відповідь на адвокатський запит директор ТОВ «Екстра Лінк»;
- договором суборенди приміщення № б/н від 01.06.2020 року;
- акт прийому-передачі від 01.06.2020 року;
- відповідь на запит ОСББ «Моноліт 114».
Практикою ЄСПЛ констатується, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в Демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V). 
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст. ст. 9, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі, а саме комплекс ознак передбачає чотири елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.
Зазначена адреса, в складеному адміністративному протоколі Серії ГП №314492 від 31.03.2021 року, де нібито працювала ОСОБА_2 адміністратором грального закладу, який знаходиться за адресою – АДРЕСА_1 спростовується відповіддю ОСББ «Моноліт 114» з якої вбачається, що це житлова будівля та будь-яких закладів у сфері грального бізнесу відсутні.
В матеріалах справи відсутні відомості які б свідчили про те, що ОСОБА_2 була адміністратором закладу, який надає послуги у сфері грального бізнесу, за адресою – АДРЕСА_1 .
Диспозиція ст.44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
З врахуванням відсутності доказів того, що  ОСОБА_2  будучу адміністратором закладу, який розташований по АДРЕСА_1 , надавала послуги у сфері грального бізнесу в період встановленого карантину та запровадження обмежувальних  противоепідеміологічних заходів районний суд помилково визнав її винною в порушенні ч. 1 ст. 44-3 КУпАП з накладенням штрафу у розмірі 17000,00 грн.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є доказом винних дій  ОСОБА_2  щодо порушення постанови КМУ від 09 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та істотне порушення норм процесуального права та є підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, а провадження підлягає закриттю з підстав передбачених п.1 ч. 1 ст. 247 України у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7, 8, 293, 294 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2  – задовольнити.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 року – скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

        
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк