ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" травня 2021 р.           Справа№ 910/17033/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Куксова В.В. 

без повідомлення (виклику) учасників справи
розглянувши апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Дана» 
на рішення   Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі   №910/17033/20 (суддя Спичак О.М.)
за позовом   Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 
до Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»
третя особа,   яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача   Мале приватне підприємство «Дана»
про стягнення 65 534,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» про стягнення 65 534, 00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем свого обов`язку зі сплати суми банківської гарантії №1854/20ТГ у розмірі 65 534,00 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20 позов задоволено повністю.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» суму банківської гарантії у розмірі 65 534,00 грн. та 2102,00 грн. витрат по сплаті судового збору.
Вказане рішення мотивоване тим, що оскільки МПП «Дана» стало переможцем процедури торгів, останньому позивачем було надіслано на підписання проект договору про закупівлю, проте принципал не підписав договір про закупівлі, а тому має місце порушення гарантійних умов, передбачених Гарантією, відтак у гаранта (відповідача) виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов Гарантії в розмірі 65 534,00 грн;
Суд першої інстанції дійшов висновку, що факт настання гарантійного випадку за Гарантією є встановленим та доведеним, а відмова відповідача від виплати позивачу гарантійної суми є такою, що суперечить вимогам Закону та умовам Гарантії.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Мале приватне підприємство «Дана» подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким в задоволені позову відмовити повністю.
Апелянт вважає оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, вказуючи, що договір про здійснення закупівель не укладений, а тому у третьої особи не виникло жодних зобов`язань перед замовником, а тому і не відбулось їх порушень, що свідчить про відсутність підстав для стягнення суми гарантії з відповідача, посилаючись на настання непередбачуваних зовнішніх ризиків - введення на всій території держави карантину, що підтверджено висновком Рівненської торгово-промислової палати.
18.02.2021 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Малого приватного підприємства «Дана» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі        №910/17033/20.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В. В., Яковлєв М. Л.
На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №910/17033/20 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 22.02.2021 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Малого приватного підприємства «Дана» на рішення        Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі        №910/17033/20 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду міста Києва надіслати матеріали справи №910/17033/20 на адресу Північного апеляційного господарського суду.
03.03.2021 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали вказаної справи.
Ухвалою    Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Дана» на рішення        Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі        №910/17033/20 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
24.03.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 у справі №910/17033/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Малого приватного підприємства «Дана» на рішення        Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20.
Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення   та встановлено строки на їх подання. 
Розгляд апеляційної скарги Малого приватного підприємства «Дана» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі        №910/17033/20 вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
16.04.2020 до канцелярії Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Позивач вважає безпідставним посилання апелянта на висновок Рівненської торгово-промислової палати та наголошує, що сторонами не надано сертифікат Торгово-промислової палати про існування в третьої особи форс - мажорних обставин, які б свідчили про відсутність можливості укладення третьою особою з позивачем договору про закупівлю.
Крім того, позивач переконаний, що банківська гарантія поширюється на всі випадки не підписання учасником договору про закупівлю після визнання його переможцем процедури торгів, а тому у відповідача як гаранта виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до ч. ч. 1, 3   ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)   у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Так, згідно з ч. 13   ст. 8 ГПК України   розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до ч. 3   ст. 12 ГПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Згідно з ч. 5 ст. 252 ГПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Щодо обов`язку відповідача про сплату суми банківської гарантії №1854/20ТГ у розмірі 65 534,00 грн.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі Рівненської філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (надалі - позивач, бенефіціар) за процедурою «відкриті торги», оголошення №UA-2020-01-30-000959-а, було проведено тендер на закупівлю деревини (дошка хвойна) (власні кошти), код за ДК 021:201503410000-7, очікувана вартість предмету закупівлі - 2   621 366,58 грн.
Мале приватне підприємство «Дана» (далі - третя особа, виконавець, принципал) погодилось прийняти участь у вищезазначених відкритих торгах, 17 лютого 2020 року відбувся аукціон, в результаті якого переможцем торгів стало МПП «Дана», як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію.
Належне виконання зобов`язань Малим приватним підприємством «Дана» (виконавцем/принципалом) забезпечене банківською гарантією № 1854/20-ТГ від 06.02.2020 (далі - Гарантія), виданою Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» (далі - відповідач, гарант).
У відповідності до умов Гарантії гарант прийняв на себе зобов`язання у наданні банківської гарантії на загальну суму 65    534,00 грн. (далі - гарантійна сума). Також відповідач зобов`язався протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара сплатити бенефіціару повну суму забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою замовника (бенефіціцара), в якій буде посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань, а саме:
-   відкликання тендерної пропозиції після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
-   не підписання учасником договору про закупівлю після визнання його переможцем процедури торгів;
-   ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої  статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджуються відсутність підстав, передбачених  статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;
-    ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлі після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією закінчується повністю і автоматично у нашому приміщенні 14 червня 2020 року.
Ця гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 14 червня 2020 року включно. Зобов`язання гаранта за цією гарантією закінчуються також у разі закінчення строку дії гарантії.
Як зазначає позивач та підтверджується матеріалами справи, листом від 24.03.2020 за №310, оприлюдненим в системі закупівель Prozorro, МПП «Дана» повідомило позивача про неможливість укладення договору про закупівлю деревини (дошка хвойна) №UA-2020-01-30-000959-а, ДК 021:201503410000-7, у зв`язку з тим, що підприємство не працює в період з 12 березня 2020 року по 03 квітня 2020 року, оскільки на всій території України введено карантин з метою запобігання поширенню на території України корона вірусу COVID-19 згідно  постанови КМУ від 11.03.2020 №211.
25.03.2020 листом за №НХ-04/1335 позивач звернувся до відповідача з листом-вимогою сплатити грошові кошти у визначеному гарантією розмірі - 65     534,00 грн., стверджуючи, що МПП «Дана», якого визнано переможцем процедури торгів, відмовилося від підписання договору про закупівлю, чим порушило свої зобов`язання, що, в свою чергу, є підставою для сплати коштів за гарантією.
У відповідь на вказану вимогу, відповідач листом за вих. №05-1/04/2338 від 06.04.2020, отриманим позивачем 15.04.2020, відмовив у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією, мотивуючи тим, що письмова вимога бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою, а відтак до вимоги мають бути додані відповідні документи на підтвердження таких повноважень. Так, вимога від 25.03.2020 була підписана Начальником служби організації та проведення закупівель Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» Копера Д.В. та Заступником начальника служби організації та проведення закупівель Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» Середа В.М.
21.04.2020 позивач повторно звернувся до відповідача з листом-вимогою за №НХ-04/1635 від 21.04.2020 з вимогою сплатити грошові кошти у визначеному гарантією розмірі 65 534,00 грн., оскільки принципал, якого визнано переможцем процедури торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю, чим порушив свої зобов`язання, що, в свою чергу, є підставою для сплати коштів за гарантією. Також до вказаної вимоги було додано копії довіреностей в підтвердження повноважень осіб, які підписали дану вимогу.
Проте, листом від 18.05.2020 за №05-1/04/3703, який отримано позивачем 25.05.2020, відповідач відмовив у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією, обґрунтовуючи тим, що письмова вимога бенефіціара не може бути задоволена, оскільки принципал заперечує проти задоволення вимоги та зазначає про свою незгоду, посилаючись на висновок Рівненської торгово-промислової палати від 14 травня 2020 року за №56.01/164 про істотну зміну обставин.
Описані вище обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом, оскільки, як стверджує позивач, вимога щодо сплати грошових коштів у визначеному гарантією розмірі 65     534,00 грн. тендерного забезпечення, є належно оформлена, подана в строк, додані до неї документи повністю відповідають умовам гарантії, а тому підстави для відмови у її задоволенні відсутні. 
Відповідач проти вказаного заперечив, посилаючись на те, що вимога позивача не відповідає умовам Банківської гарантії та становить неналежне представлення, оскільки викладена у вимозі інформація не становить для відповідача обов`язку сплачувати гарантійну суму, оскільки відмова принципала від підписання договору про закупівлю не є гарантійним випадком в розумінні діючого законодавства, враховуючи висновок Рівненської торгово-промислової палати.
Мале приватне підприємство «Дана» у наданих до суду першої інстанції поясненнях заперечило проти задоволення позову про стягнення гарантійної суми у зв`язку з відмовою підписати договір, оскільки настали непередбачувані зовнішні ризики - введення на всій території держави карантину, що підтверджено висновком Рівненської торгово-промислової палати.
Суд першої інстанції, оцінивши обставини справи та надані докази у їх сукупності, дійшов висновку про задоволення позовних вимог, з чим погоджується колегія суддів Північного апеляційного господарського суду з огляду на наступне.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу.
За змістом ст. 11 ЦК України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з   ч. 1  ст. 546 Цивільного кодексу України  виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Статтею 560 Цивільного кодексу України передбачено, що  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як визначено ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Слід наголосити, що гарантія може забезпечувати як грошове так і не грошове зобов`язання боржника, оскільки законом не встановлено будь-яких обмежень щодо можливості застосування такого способу забезпечення в залежності від правової природи основного зобов`язання. При цьому, відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов`язання гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії, а не виконати забезпечене зобов`язання в натурі (передати товар, виконати роботи, надати послуги, тощо).
Згідно з п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого  постановою НБУ 15.12.2004 № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Відповідно до п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Як встановлено статтею 562 Цивільного кодексу України  зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Тобто, гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником. Проте, особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний характер по відношенню до основного зобов`язання.
Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.
Згідно з  ст. 561 Цивільного кодексу України  гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Відповідно до п. 5 глави 2 розділу 2 Положення гарантія вважається чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії вважається день надіслання бенефіціару або банку бенефіціара, або візуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення із зазначенням умов гарантії або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надіслання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її представнику бенефіціара або принципала для подальшого передавання її бенефіціару. Облік наданої гарантії здійснюється в день набрання нею чинності за відповідними позабалансовими рахунками.
Як встановлено п. 1 глави 4 розділу 2 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT. У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення достовірності цієї вимоги/повідомлення. Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. Якщо після подання копії вимоги принципалу банк-гарант отримує письмове підтвердження недостовірності пред`явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару.
Відповідно до п. 2 глави 4 розділу 2 Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
Як було вказано вище, 06.02.2020 Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» було видано банківську гарантію №1854/20-ТГ від 06.02.2020.
Вказаною гарантією визначено, що відповідач прийняв на себе зобов`язання у наданні банківської гарантії на загальну суму 65   534,00 грн. 
Гарантією встановлено, що зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією закінчується повністю і автоматично у нашому приміщенні 14 червня 2020 року.
Ця гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 14 червня 2020 року включно. Зобов`язання гаранта за цією гарантією закінчуються також у разі закінчення строку дії гарантії.
При цьому, за змістом частини 1    ст. 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.
За приписами частини другої 564 Цивільного кодексу України  гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
За змістом статті 565 Цивільного кодексу України  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
За умовами Гарантії №1854/20-ТГ від 06.02.2020 відповідач зобов`язався протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара сплатити бенефіціару повну суму забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою замовника (бенефіціцара), в якій буде посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань, зокрема не підписання учасником договору про закупівлю після визнання його переможцем процедури торгів.
Отже, оскільки МПП «Дана» стало переможцем процедури торгів, останньому позивачем було надіслано на підписання проект договору про закупівлю, проте принципал не підписав договір про закупівлі, а тому має місце порушення гарантійних умов, передбачених Гарантією. 
Підсумовуючи викладене, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що оскільки принципал порушив свої зобов`язання, у гаранта виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов Гарантії в розмірі 65  534,00 грн.
Щодо висновку Рівненської торгово-промислової палати від 14.05.2020 №56.01/164 про істотну зміну обставин, на який посилався відповідач в заперечення позовних вимог, а також на який посилається скаржник у своїй апеляційній скарзі судова колегія зазначає наступне.
Заперечуючи проти обов`язку сплачувати гарантійну суму відповідач посилався на висновок Рівненської торгово-промислової палати від 14.05.2020 №56.01/164 про істотну зміну обставин, згідно якого виконання постачальником договору про закупівлю №UA-2020-01-30-000959-а на існуючих умовах поставки товару порушує співвідношення майнових інтересів сторін і    позбавляє постачальника належного виконання ним договірних відносин. Істотна зміна обставин може бути подолана лише шляхом коригування умов проекту договору щодо понесення кінцевих строків постачання товару. Відповідно до діючої на момент укладення договору редакції  Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
Судом першої інстанції досліджено вказані обставини та встановлено наступне.
Згідно з  ст. 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Частиною 2  ст. 218 Господарського кодексу України  передбачено, зокрема, що у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Статтею     141     Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»     встановлено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
При цьому, відповідачем та третьою особою не надано суду сертифікат Торгово-промислової палати України (чи регіональної ТПП) про існування в третьої особи форс-мажорних обставин, які б унеможливили укладення третьою особою з позивачем договору про закупівлю.
Судова колегія погоджується з судом першої інстанції в тому, що висновок ТПП України від 14.05.2020 №56.01/164 не є висновком (сертифікатом) про форс-мажорні обставини, а є, за своєю суттю, дослідженням на предмет наявності чи відсутності істотних змін обставин, і не є висновком експерта в розумінні вимог ст.  98  та ст.  101 ГПК України, а в матеріалах справи відсутні сертифікати Торгово-промислової палати України про засвідчення форс-мажорних обставин, які б унеможливили саме підписання третьою особою договору про закупівлю. Крім того, відповідачем та третьою особою не надано доказів та не обґрунтовано існування форс-мажорних обставин, які б унеможливили підписання третьою стороною із позивачем договору про закупівлю.
У своїй апеляційній скарзі третя особа відмову підписати договір обґрунтовує настанням непередбачуваних зовнішніх ризиків - введення на всій території держави карантину, що на його думку підтверджено висновком Рівненської торгово-промислової палати.
Такі обставини досліджено судом  першої інстанції та надано їм оцінку. Зокрема, судом правильно вказано, що доводи про відсутність підстав з оплати Гарантії через існування у третьої особи форс-мажорних обставин та істотну зміну обставин, не стосуються умов гарантійного випадку (непідписання договору про закупівлю) та предмету позову, а стосуються майбутніх зобов`язань щодо поставки товару МПП «Дана» по договору про закупівлі, зокрема, у випадку укладення такого договору.
Разом з цим, відповідачем чи третьою особою не надано належних та допустимих доказів існування обставин непереборної сили, внаслідок яких відповідач позбавлений можливості виконати свої зобов`язання за Гарантією.
За змістом статті 652 Цивільного кодексу України   у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Однак, приписи вказаної норми при виникненні певних обставинах можуть застосовуватися сторонами укладеного договору.
Водночас, посилання апелянта на істотну зміну обставин, які унеможливлять виконання третьою особою договору про закупівлю, колегія суддів сприймає критично, оскільки порушення зобов`язань відповідача полягає у невиплаті гарантійного забезпечення саме через непідписання третьою особою договору на закупівлю, а не через невиконання третьою особою зобов`язань по договору про закупівлі, який сторонами ще не укладений.
Як правильно вказав суд першої інстанції, здійснюючи закупівлю, позивач мав сподівання і розраховував на отримання замовлених послуг. Третя особа, здійснюючи свою господарську діяльність на власний ризик, прийняла участь у процедурі торгів та прийняла передбачені умовами закупівлі зобов`язання, зокрема і щодо підписання договору про закупівлю при визначенні останньої переможцем. У свою чергу, відповідач прийняв на себе зобов`язання сплатити позивачу кошти при настанні гарантійного випадку.
Слід звернути увагу, що відповідач та третя особа факт непідписання МПП «Дана» як переможцем торгів із позивачем договору про закупівлю не заперечують.
Скаржник у своїй апеляційній скарзі зазначає, що договір про здійснення закупівель не укладений, а тому у третьої особи не виникло жодних зобов`язань перед замовником, а тому і не відбулось їх порушень, що свідчить про відсутність підстав для стягнення суми гарантії з відповідача.
Такі доводи спростовуються умовами самої гарантії №1854/20-ТГ від 06.02.2020, за умовами якої відповідач зобов`язався протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара сплатити бенефіціару повну суму забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою замовника (бенефіціцара), в якій буде посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань, зокрема не підписання учасником договору про закупівлю після визнання його переможцем процедури торгів.
Відтак, висновок суду про доведеність факту настання гарантійного випадку за Гарантією є обґрунтованим, у той час як відмова відповідача від виплати позивачу гарантійної суми є такою, що суперечить вимогам Закону та умовам Гарантії та порушує права позивача.
Судом першої інстанції також встановлено, що вимога позивача надана у порядку, передбаченому банківською гарантією, відповідає вимогам, встановленим у банківській гарантії та направлена у строки, встановлені гарантією. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що сторонами не заперечується своєчасне отримання вимоги за гарантією або щодо належного її оформлення.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, при цьому скаржник в апеляційній скарзі не наводить обґрунтованих доводів щодо підстав для скасування оскаржуваного рішення.
За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши вищенаведені обставини, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20.  
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Малого приватного підприємства «Дана» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 86, 123, 126, 129, 269, 270, 275, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Дана» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/17033/20 - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.
4. Матеріали справи № 910/17033/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                В.В. Куксов