ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

09 червня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №591/6727/20 
Номер провадження 22-ц/816/821/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Криворотенка В. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Ткачук С. С. 
за участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М., 
сторони: 
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – Управління поліції охорони в Сумській області,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Марченка Ігоря Ігоровича на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 15 березня 2021 року в складі судді Ніколаєнко О.О., ухваленого у м. Суми, повний текст якого складено 17 березня 2021 року, -

в с т а н о в и в :

29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Управління поліції охорони в Сумській області (далі – Поліція охорони) про визнання незаконним та скасування наказу від 29 вересня 2020 року № 208о/с про звільнення з посади водія автотранспортних засобів чергової частини сектору організаційно-аналітичного забезпечення, оперативного реагування та комунікації Поліції охорони з 29 вересня 2020 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України. Крім того, заявник просив стягнути середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 29 вересня 2020 року до дня поновлення на роботі.
Позов мотивовано тим, що заявник фактично проживає в с. Марківка Білопільського району Сумської області на відстані 47 км від м. Суми. Введення карантинних обмежень з березня 2020 року щодо руху транспорту ускладнило проїзд до роботи, у зв?язку з чим позивач звертався до відповідача із заявами про надання йому відпусток без збереження заробітної плати на підставі ст. 26 Закону України «Про відпустки», зокрема шляхом надіслання їх у месенджері «Viber» ОСОБА_2 - старшому інспектору з особливих доручень відділу кадрового забезпечення, який ці заяви отримував і погоджував. Проте, на заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати від 28 серпня 2020 року ОСОБА_2 не відповів, відповідач на телефонні дзвінки також не відповідав. 31 серпня 2020 року позивач направив заяву про надання відпустки поштою, яку відповідач отримав 01 вересня 2020 року, а тому заявник вважав погодженою свою заяву і на роботу не з`явився. 16 вересня 2020 року заявник отримав від відповідача відмову у задоволенні заяви про надання відпустки та повідомлення про обов`язок приступити до роботи 01 вересня 2020 року. Однак внаслідок обмежень пасажирських перевезень ОСОБА_1 не зміг з`явитись на роботу для надання пояснень, вважав листи відповідача з вимогою з`явитись на роботу залякуванням. 02 жовтня 2020 року заявник прибув на роботу, де його ознайомили з наказом про звільнення, який вважає незаконним, а поведінку відповідача недобросовісною, оскільки існують поважні причини відсутності на роботі з об`єктивних причин. Крім того, відповідачем порушена процедура притягнення до дисциплінарної відповідальності, письмові пояснення про причини прогулу не відібрані.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 15 березня 2021 рокуу задоволенні позову  ОСОБА_1  відмовлено.
В апеляційній скарзі представник  ОСОБА_1  – адвокат ОСОБА_3 , посилаючись на незаконність рішення суду, невідповідність висновків суду обставинам справи, незастосування до спірних правовідносин норм матеріального права, які підлягали застосуванню, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що після введення у березні 2020 року карантинних обмежень та відсутності у зв`язку з цим транспортного сполучення між місцем фактичного проживання та місцем роботи позивач не мав фізичної можливості вчасно прибувати на роботу. На думку представника, відповідач порушив процедуру звільнення, оскільки не з`ясував причин неявки на роботу. Звертає увагу суду на те, що відповідач не реагував на телефонні дзвінки та повідомлення позивача у месенджері, хоча попередні заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати задовольнялись. Відповідач не вжив всіх заходів для повідомлення позивача про відмову у наданні відпустки з 01 вересня 2020 року, а надані відповідачем акти про відвідування фактичного місця проживання позивача в АДРЕСА_1 та 29 вересня 2020 року не підтверджують факт спілкування працівників відповідача з позивачем чи вручення йому будь-яких повідомлень чи документів. Відповідач усвідомлював, що відправлений поштою 01 вересня 2020 року лист про відмову у наданні відпустки та необхідність у цей же день з`явитись на роботі вчасно до позивача не надійде.
У відзиві на апеляційну скаргу Поліція охорони просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін. При цьому вказує, що позивач має у власності квартиру у м. Суми, де він офіційно зареєстрований, проте не проживає у ній, що також було з`ясовано членами комісії відповідача при спробі 01 вересня 2020 року отримати від ОСОБА_1 пояснення з приводу відсутності на роботі. Позивач відмовився від роботи у змінному графіку, оскільки вважав такі умови роботи неприйнятними для себе, а з введенням карантинних обмежень скористався правом на відпуску без збереження заробітної плати і з 18 березня 2020 року фактично не працював. Дійсно, відповідач погоджував раніше подані позивачем заяви на відпуску, проте передумовою надання відпустки згідно зі ст. 26 Закону України «Про відпустки» є згода роботодавця та обумовлений з працівником термін такої відпустки. Обов`язку надавати відпустку без збереження заробітку відповідач не має і тому не погодив заяву позивача від 28 серпня 2020 року про надання такої відпустки до 01 листопада 2020 року, оскільки існувала службова та виробнича необхідність для виконання обов`язків за посадою, яку займає ОСОБА_1 . Також зазначає, що 02 вересня 2020 року працівник пошти повідомила відповідача про категоричну відмову ОСОБА_1 отримувати лист з письмовою відмовою у наданні відпустки. Крім того, позивача було повідомлено про необхідність з`явитись на роботі 01 вересня 2020 року у телефонному режимі, на що він відповів відмовою. Також членами комісії відповідача 01 і 02 вересня 2020 року було здійснено виїзд за адресою фактичного місця проживання позивача в с. Марківка з метою відібрання пояснень про нез`явлення на роботу, проте ОСОБА_1 , у тому числі і у присутності старости села, ухилявся від надання пояснень і почав переховуватись від працівників відповідача. Про те, що відповідач відмовив у наданні відпустки позивачу було відомо 01 вересня 2020 року, що підтверджується зверненням позивача цього ж дня на лінію «102» зі скаргою на працівників Поліції охорони, зокрема на начальника ОСОБА_4 , у якому заявник повідомляє, що карантин продовжено до 01 листопада 2020 року, у зв`язку з чим він написав заяву, проте о 03 годині ночі начальник поліції надіслав йому на електронну пошту листа про відмову у задоволенні заяви. Також позивач телефонував на лінію «102» зі скаргами на працівників відповідача, які 02 вересня 2020 року знаходились біля його будинку у с. Марківка. Зазначає, що у вересні 2020 року діяв адаптивний карантин і проблема з транспортним сполученням для позивача не існувала, а мало місце відверте небажання працювати. На думку відповідача, звільнення позивача за прогул є законним.
Клопотання відповідача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає, оскільки явка сторін не є обов`язковою, а позиція відповідача є чіткою і зрозумілою.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , його представника – адвоката Марченка І.І., дослідивши матеріали справи, перевіривши рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 20 січня 2020 року працював в Поліції охорони на посаді водія автотранспортних засобів чергової частини сектору організаційно-аналітичного забезпечення (т. 1 а.с. 38-39, 95).
ОСОБА_1 зареєстрований у АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
Наказом № 498 від 09 жовтня 2019 року відповідачем з 10 грудня 2019 року встановлено 8-годинний режим роботи з п?ятиденним робочим тижнем для ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 звертався до відповідача із заявами від 26 березня 2020 року, 23 квітня 2020 року, 08 травня 2020 року, 21 травня 2020 року, 19 червня 2020 року та 30 липня 2020 року про надання йому відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку з продовженням карантину на всій території України. Вказані заяви позивач надсилав через мобільний додаток «Viber» старшому інспектору відділу кадрового забезпечення Поліції охорони Озерову І.О. (т. 1 а.с. 111-117).
Наказами від 17 березня 2020 року, 01 квітня 2020 року, 24 квітня 2020 року, 08 травня 2020 року, 22 травня 2020 року, 19 червня 2020 року та від 30 липня 2020 року позивачу надавались за його заявами відпустки без збереження заробітної плати за згодою сторін на підставі ст. 26 Закону України «Про відпустки» (т. 1 а.с. 123-141).
28 серпня 2020 року позивач надіслав чергову заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати через мобільний додаток «Viber» ОСОБА_2 заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати до 01 листопада 2020 (т. 1 а.с. 17).
Того ж відповіді на надіслану заяву про надання відпустки, у тому числі офіційної у виді погодження заяви керівником відповідача, позивач не отримав.
31 серпня 2020 року позивач направив вказану заяву від 28 серпня 2020 року засобами поштового зв`язку, яка отримана відповідачем 01 вересня 2020року (т. 1 а.с. 28-30).
Відповідач відмовив у задоволенні заяви відповідача від 28 серпня 2020 року про надання відпустки (т. 1 а.с. 100).
Відповідно до рапорту інспектора – чергового Поліції охорони Лісовенка, він 01 вересня 2020 року службовим мобільним телефоном повідомив ОСОБА_1 про необхідність вийти на роботу, на що останній повідомив, що на роботу не вийде, оскільки направив заяву про надання відпустки. Така ж інформація була направлена о 06 год. 36 хв. на мобільний додаток «Viber» та о 06 год. 44 хв. на електронну пошту. Після цього ОСОБА_1 на телефонні дзвінки не відповідав, на робочому місці не з?явився (т. 1 а.с. 138-139).
Наказом від 01 вересня 2020 року № 347/1 створена спеціалізована комісія, уповноважена встановити факт прогулу ОСОБА_1 , доручено складу комісії у разі відсутності ОСОБА_1 на робочому місці щоденно складати акти про відсутність на робочому місці, матеріали надавати до канцелярії для здійснення реєстрації в установленому порядку та підготовки наказу про покарання (т. 1 а.с. 140-142).
01 вересня 2020 року складено акт, яким зафіксовано відсутність позивача за адресою реєстрації місця проживання, у зв`язку з чим не вдалось вручити заяву ОСОБА_1 з відмовою в наданні відпустки без збереження заробітної плати (т. 1 а.с. 143).
Крім того, 01 вересня 2020 року складено акт, у якому зазначено, що за адресою фактичного проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_3 також не вдалось вручити позивачу заяву з відмовою у наданні відпустки, оскільки позивач до представників відповідача не вийшов, на телефонні дзвінки не відповідав (т. 1 а.с. 144).
Поясненнями мешканців с. Марківка ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які є працівниками Марківського старостату Миколаївської селищної ради, у відповідних заявах засвідчено факт прибуття працівників Поліції охорони з метою повідомлення ОСОБА_1 про відмову у наданні відпустки без збереження заробітної плати (т. 1 а.с. 145-147).
01 вересня 2020 року складено акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 01 вересня 2020 року в період часу з 08 по 17 годину, в якому зазначено, що працівник про причини неявки на робоче місце не повідомив, на телефонні дзвінки не відповідав (т. 1 а.с. 173-174). Аналогічні акти складались кожного робочого дня з 02 по 29 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 175-213).
Листом від 01 вересня 2020 року № 1789/43/38/1/01-2020 позивача повідомлено про відмову у задоволенні заяви про надання відпустки, зазначено про необхідність приступити до роботи 01 вересня 2020 року згідно з графіком (т. 1 а.с. 31). Лист позивачем отримано за адресою фактичного проживання в с. Марківка 16 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 33, 34).
02 вересня 2020 року складено акт про те, що за адресою фактичного місця проживання позивача у с. Марківка з метою встановлення причин невиходу працівника на роботу 01 вересня 2020 року та вручення заяви з відмовою в наданні відпустки без збереження заробітної плати ОСОБА_1 до працівників відповідача не вийшов, але з ганку будинку кричав, висловлював нецензурні слова відносно працівників Поліції охорони та телефонував на лінію «102» зі скаргою (т. 1 а.с. 148). Того ж дня складено акт про відмову ОСОБА_1 від надання пояснень щодо причин невиходу на роботу 01 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 152).
Заявами мешканців села Марківка ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засвідчено факт прибуття до села Марківка працівників Поліції охорони 02 вересня 2020 року з метою повідомлення ОСОБА_1 про відмову у наданні відпустки та встановлення причин невиходу на роботу 01 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 149-152).
21 вересня 2020 року ОСОБА_1 направлено за адресою реєстрації та фактичного проживання листи, у яких повторно повідомлено про відмову у задоволенні заяви від 28 серпня 2020 року про надання відпустки, запропоновано з`явитись на робочому місці та надати пояснення щодо причин відсутності на роботі з 01 по 21 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 216-223). Вказаний лист позивач отримав за місцем фактичного проживання 22 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 36).
28 вересня 2020 року відповідальною особою відповідача складено доповідну записку начальнику Поліції охорони про прогул Фастовця І.В. та запропоновано провести розслідування з метою застосування заходів стягнення.
29 вересня 2020 року посадовими особами відповідача складено акт за матеріалами розслідування по факту порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 у вересні 2020 року, а саме: встановлено відсутність працівника на робочому місці 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 та 28 вересня 2020 року в період часу з 08 по 17 години, а 4, 11, 18 та 25 вересня 2020 року – в період часу з 08 по 15 годину 45 хвилин. Також розслідуванням встановлено відсутність поважних причин, які б об`єктивно перешкоджали працівнику прибути на роботу та виконувати покладені на нього обов`язки. За наслідками службового розслідування комісія дійшла висновку про те, що відсутність ОСОБА_1 на робочому місці у вересні 2020 року слід вважати прогулом, а трудовий договір з ним підлягає розірванню (т. 1 а.с. 108-116).
Наказом від 29 вересня 2020 року № 391 за порушення трудової дисципліни – допущення прогулу без поважних причин в період з 01 по 29 вересня 2020 року на підставі ч. 4 ст. 40, ст.ст. 147,149 КЗпП України до ОСОБА_1 застосовано стягнення у виді звільнення (т. 1 а.с. 101-107).
Наказом від 29 вересня 2020 року № 208о/с звільнено ОСОБА_1 з займаної посади згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України – за прогул без поважних причин (т. 1 а.с. 96-97).
29 вересня 2020 року працівниками відповідача за місцем фактичного проживання позивача в с. Марківка складено акт про відмову ОСОБА_1 ознайомитись з наказом про звільнення та отримання трудової книжки (т. 1 а.с. 214-215).
Також відповідачем 29 вересня 2020 року за адресами реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_1 направлено засобами поштового зв?язку копію наказу про звільнення та запропоновано прибути для отримання трудової книжки (т. 1 а.с. 221-226).
02 жовтня 2020 року ОСОБА_1 ознайомився з наказом про звільнення та отримав трудову книжку, про що складено відповідний акт (т. 1 а.с. 98).
Крім того, судом встановлено, що інформацією та рапортами Білопільського ВП Сумського РВП ГУНП, складеними після отримання заяв ОСОБА_1 на службу «102» підтверджується, що 01 та 02 вересня 2020 року позивач повідомляв про присутність біля його будинку саме працівників управління поліції охорони (т. 1 а.с. 153-158).
ОСОБА_1 не є членом профспілки.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що після спливу відпустки без збереження заробітної плати, наданої ОСОБА_1 на підставі наказу від 30 липня 2020 року № 164о/с, та за відсутності відповіді відповідача про згоду надати відповідну відпустку згідно з поданою заявою від 28 серпня 2020 року, позивач мав обов`язок 01 вересня 2020 року прибути на роботу, чого не зробив. При цьому, суд виходив з права, а не обов`язку відповідача вирішувати питання про надання позивачу відпустки на підставі ч. 3 ст. 26 Закону України «Про відпустки». Також суд вважав, що роботодавцем вжито всіх можливих заходів для повідомлення позивача про відмову у наданні відпустки, як і вжито заходів для з`ясування причин порушення позивачем трудової дисципліни. Зокрема, суд дав критичну оцінку та спростував наявними у матеріалах справи доказами твердження позивача, що він не знав, які саме особи і у зв`язку з чим приїздили до нього 01 та 02 вересня 2020 року, а тому дійшов висновку, що відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача, зокрема і у частині передбаченого ч. 1 ст. 149 КЗпП України обов`язку відібрати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, які не були відібрані з незалежних від роботодавця причин. На думку суду, при обранні виду дисциплінарного стягнення у виді звільнення відповідач врахував тривалість та ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких вчинено проступок, попередню роботу працівника. Відтак, суд відмовив у задоволенні як основної вимоги про поновлення на роботі, так і похідної – про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Таким чином, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин. Прогул – це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня. Невихід на роботу у зв`язку із залишення роботи без попередження власника чи уповноваженого ним органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення працівника.
Як роз`яснено в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Згідно зі ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
З огляду на встановлені судом обставини, які підтверджуються належними письмовими доказами, роботодавець вжив достатніх заходів для відібрання у працівника пояснень щодо невиходу на роботу не лише 01 і 02 вересня 2020 року, а й починаючи з 17 вересня 2020 року по день звільнення позивача. При цьому, ОСОБА_1 , отримавши 16 вересня 2020 року лист від роботодавця про відмову у наданні відпустки без збереження заробітної плати, на роботу не з`явився та відповідних пояснень відсутності на робочому місці не надав.
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст. 40 та п.п. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ч. 1 ст. 43 КЗпП України), проте позивач не є членом профспілки.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу № 208о/с про звільнення ОСОБА_1 за прогул та про поновлення його на роботі, оскільки порушень вимог трудового законодавства при звільненні роботодавцем не було допущено.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги так як вказаним в ній обставинам суд першої інстанції дав належну оцінку, з якою колегія суддів повністю погоджується.
Отже, оскільки порушення трудових прав позивача не встановлено, відповідачем при застосуванні до заявника дисциплінарного стягнення у виді звільнення дотримані вимоги трудового законодавства, тому законних підстав для задоволення позову апеляційний суд не вбачає.
Суд першої інстанції правильно встановив характер спірних правовідносин та фактичні обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які б були обов`язковою підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а спрямовані на переоцінку доказів, яким суд дав належну правову оцінку, повно та всебічно встановивши обставини справи. Висновки суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявленого позову повно та послідовно викладені у мотивувальній частині рішення.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову. Підстави для скасування даного рішення за доводами апеляційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1  – адвоката Марченка Ігоря Ігоровичазалишити без задоволення, а рішення Зарічного районного суду м. Суми від 15 березня 2021 рокузалишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 червня 2021 року.

Головуючий - В.І. Криворотенко

Судді: О.Ю. Кононенко

С.С. Ткачук