ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2021 року                                                                                Справа № 924/1329/15 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Кравчук О.В. 

за участю представників сторін:
позивача - Григорчук Г.П.
відповідача - Васильченко В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 16.12.2020, повне рішення складено 21.12.2020, у справі № 924/1329/15 
за позовом Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області,м. Шепетівка Хмельницької області 
до приватного підприємства "МВМ-13" с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район
про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 409727,79  грн;  визнання недійсними актів № 48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013
та за зустрічним позовом приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район 
до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області, м. Шепетівка Хмельницької області 
про стягнення 621594,57 грн

В серпні 2015 Виконавчий комітет Шепетівської міської ради Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області із позовом до Приватного підприємства «МВМ-13» про визнання недійсними актів № 48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за Договором підряду № 134 від 21.06.2013 та стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 123 366,80 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про наступні обставини.
За умовами укладеного між сторонами Договору підряду № 134 від 21.06.2013 ПП «МВМ-13», як підрядник, зобов`язалось виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. На виконання умов договору впродовж липня-серпня 2014 позивачем перераховано в якості попередньої оплати 4000 000,00 грн.
21.11.2014 ПП «МВМ-13» на адресу Виконавчого комітету Шепетівської міської ради надіслало акти форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт. 
Як стверджує позивач, перед прийняттям робіт замовником, акти КБ-2 приймання виконаних будівельних робіт перевіряються та погоджуються інженером технічного нагляду Бучком А.М., залученим на договірних засадах. Проте за результатами перевірки встановлено, що роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка за Договором підряду ПП «МВМ-13» виконані неналежно, з порушенням п. 2.1 Договору. Серед недоліків виконаних підрядником ПП «МВМ-13» будівельних робіт інженером технічного нагляду Бучко А.М. зазначено наступне: 1) завищення вартості будівельних робіт відносно проектно-кошторисної документації; 2) невідповідність якості виконаних робіт будівельним нормам і правилам (не дотримано товщини асфальтобетонного покриття відносно проектно-кошторисної документації та будівельних норм); 3) невідповідність якості використаної асфальтобетонної суміші; 4) до актів приймання виконаних будівельних робіт включені роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацією. 
Як стверджує позивач, з метою перевірки викладених у листі інженера технагляду Бучка А.М. № 208/14р від 26.11.2014 зауважень щодо неналежного виконання підрядником ПП «МВМ-13» будівельних робіт, Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради укладено Договір № 58/133 від 28.08.2014 з Державним підприємством Український державний інститут з проектування об`єктів державного будівництва «Укрдіпродор», згідно з яким було перераховано вартість підрядних робіт, зазначених в актах КБ-2 із застосуванням розцінок, нормативів, техніки та механізмів, передбачених проектно-кошторисною документацією. 
Вказує, що за результатами проведеного перерахунку вартості підрядних робіт, за умови відповідності їх якості будівельним нормам та правилам, вартість робіт повинна становити 3    876 632,20 грн. Однак підрядником безпідставно завищено їх вартість на 899 633,78 грн (4    776 265,98 - 3    876 633,2), частина яких в сумі 123 366,80 грн (попередня оплата 4    000 000 - фактична вартість робіт 3 876 632,20 = 123 366,80) привласнені ПП «МВМ-13» як частина коштів попередньої оплати підрядних робіт та повинна бути повернута до міського бюджету.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 23.09.2015 для спільного розгляду з первісним позовом прийнято зустрічну позовну заяву ПП «МВМ-13» до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області про стягнення 621 594,57 грн заборгованості, з яких 598 594,57 грн - заборгованість за Договором підряду на капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області, укладеного 21.06.2013, та 23 000,00 грн - компенсація витрат підрядника. 
Обґрунтовуючи заявлені зустрічні позовні вимоги, позивач за зустрічним позовом посилається на неналежне виконання Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради Хмельницької області взятих на себе зобов`язань за Договором № 134 від 21.06.2013. Зазначає, що роботи по актам виконаних робіт № 48-52 Виконавчий комітет Шепетівської міської ради Хмельницької області не оплатив. Звертає увагу, що згідно з п. 7.4 Договору замовник не має права ухилятись від приймання робіт і у випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється  від підписання відповідних актів більше 5 (п`яти) робочих днів, то роботи вважаються прийнятими. При цьому у випадку наявності обґрунтованих заперечень замовника, при підписанні акту вони зазначаються окремо, із зазначенням погодженого строку їх усунення. На виконання вимог п.7.1 Договору підряду, листом № 288 від 21.11.2014 замовника письмово було повідомлено про завершення відповідних обсягів робіт та, на виконання вимог п.7.1-7.2 Договору, передано повний комплект актів (у 2-х екз.) та довідок. Відтак, позивач за зустрічним позовом вважає, що згідно п.7.2 Договору підряду, здача-приймання повинна бути здійснена до 24.11.2014 включно, а згідно п.7.4 Договору підряду, у випадку не направлення уповноважених  осіб та/або ухилення від підписання відповідних Актів до 28.11.2014 включно, роботи вважаються прийнятими.
Окрім того, оскільки ПП «МВМ-13» було здійснено оплату з перевірки якості асфальтобетонного покриття в розмірі 23 000,00 грн, вважає, що останні повинні бути відшкодовані Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради Хмельницької області за зустрічним позовом.
Позивач за первісним позовом у поданих до суду додаткових поясненнях (вх.№ 05-22/10535/15 від 28.09.2015) вказує, що Договір підряду № 134 від 21.06.2013 на капітальний ремонт проспекту Миру в місті Шепетівка Хмельницької області було укладено між сторонами за результатами конкурсних торгів, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель». Серед документів конкурсної пропозиції учасника торгів - Приватного підприємства «МВМ-13» містився проект договору підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка (стор. 661-662 конкурсної пропозиції). Розділом 3 проекту договору обумовлено договірну ціну, яка складає 21   273 857,30 грн. В укладеному сторонами Договорі підряду № 134, в пункті 4.2 зазначено, що вартість робіт за договором, у відповідності до процедури закупівлі робіт, становить 21    273 857,30 грн. При цьому в розділі 4 Договору підряду «Вартість робіт (договірна ціна)» не конкретизовано, чи ціна є твердою, чи динамічною. 
Аналізуючи положення ч. 2, 3 ст. 884 ЦК України позивач за первісним позовом вказує, що ціна Договору підряду № 134 є твердою і може змінюватися тільки за взаємною згодою його сторін шляхом укладення додаткових угод. Аналогічне положення відображене у п. 4.6 Договору № 134. Зазначає, що додаткових угод щодо зміни ціни договору підряду № 134 на капітальний ремонт проспекту Миру Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради не укладалося. Вважає, що роботи, виконані підрядником в 2014 році, перелічені в актах приймання виконаних будівельних робіт: акт № 48 за червень 2014;  акт № 49 за 2014; акт № 50 за липень 2014; акт № 51 за липень 2014; акт № 52 за серпень 2014 повинні оплачуватися за розцінками, передбаченими первісною проектно-кошторисною документацією, а відтак вартість робіт, зазначена в самих актах, є завищеною, оскільки, згідно з поясненнями представника відповідача, вона обчислена на підставі відкоригованої в 2014 році проектно-кошторисної документації. 
Окрім цього звертає увагу, що визначення вартості виконаних впродовж червня-серпня 2014 підрядних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка на підставі відкоригованої проектно-кошторисної документації є незаконним, оскільки коригування проекту здійснювалося на підставі Договору № 58/133 від 28.08.2014, укладеного між Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та Хмельницьким відділом комплексного проектування ДП «Укрдіпродор». Відкоригована проектно-кошторисна документація була виготовлена в жовтні 2014 року, тобто пізніше, ніж відповідачем виконано підрядні роботи, перелічені в актах № 48, 49, 50, 51, 52 і зворотної сили не має.  Наголошує, що відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених Законом. Згідно поданої відповідачем конкурсної пропозиції, вартість робіт становить 21 273 857,30 грн, а згідно відкоригованого кошторису - 29 млн гривень, що унеможливлює застосування п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Навіть при наявності підстави, передбаченої у ст. 40 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» для підвищення вартості робіт, таке підвищення могло бути можливим тільки при умові укладення сторонами додаткової угоди про внесення змін до кошторису, а такої угоди не існує.
Також, в додаткових поясненнях зазначає, що ПП «МВМ-13» не ліквідувало недоліки по роботах виконаних не якісно, а обсяги робіт указаних у актах КБ-2в № 48, 49, 50, 51, 52 є завищеними та не відповідають проектно-кошторисній документації.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 12.10.2015 у справі № 924/1329/15 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.
20.01.2016 на адресу Господарського суду Хмельницької області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист № 19176/15-42 від 06.01.2016 про неможливість виконання призначеної судом у справі № 924/1329/15 судової будівельно-технічної експертизи, у зв`язку із відсутністю попередньої оплати на її проведення.   
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 22.01.2016 провадження у справі № 924/1329/15 поновлено, справу призначено до розгляду на 02.02.2016.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 02.02.2016 у справі № 924/1329/15 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення відповідної експертизи.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2016 у справі № 924/1329/15, клопотання завідувача експертної установи (вх.№ 05-22/4357/16 від 26.04.2016) щодо погодження терміну проведення призначеної експертизи у справі понад три місяці - задоволено; клопотання судового експерта (вх.№ 05-08/1005/16 від 26.04.2016) про надання дозволу на залучення до проведення експертизи спеціалістів-фахівців Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області - залишено без розгляду. Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.
14.12.2016 на адресу Господарського суду Хмельницької області від Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення № 2275/2276/16-26 від 13.12.2016 про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи, у зв`язку із незадоволенням клопотання експерта від 25.04.2016 щодо надання дозволу на залучення до проведення експертизи спеціалістів-фахівців Служби Автомобільних доріг та надання додаткових матеріалів, у відповідності до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», п. 1.13, 2.1, 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 08.10.98 №53/5 із змінами і доповненнями.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 15.12.2016 провадження у справі № 924/1329/15 поновлено, справу призначено до розгляду у колегіальному складі.
ПП «МВМ-13» у додаткових поясненнях (вх.№ 05-22/1234/17 від 06.02.2017) звертає увагу суду на ухилення Виконавчого комітету Шепетівської міської ради (замовника) від прийняття виконаних ПП «МВМ-13» (підрядником) робіт, не зазначивши при цьому конкретних недоліків, допущених при їх виконанні, не направивши підряднику підписаного акту або письмової мотивованої відмови від прийняття робіт. Зазначає, що чинне законодавство та умови Договору підряду обмежують замовника у праві посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, якщо він не зробив відповідної заяви при її прийманні (ч. 1 ст. 853 ЦК України) та визначають, що замовник може посилатися як на підставу визнання недійсним акту виключно на ті обставини, що були зазначені ним, як мотиви відмови від підписання (ч. 4 ст. 833 ЦК України та п. 7.4 Договору). 
Крім цього звертає увагу, що відповідно до п. 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника виконати їх усунути, особа, яка здійснює технічний нагляд повідомляє про це замовнику та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів відповідно до законодавства. Наголошує, що протягом усього періоду будівництва жодних зауважень, пропозицій, вимог чи інших повідомлень від осіб, які здійснювали технічний нагляд до підрядника не надходило.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2017 у справі № 924/1329/15 призначено судову будівельно-технічну  експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні запитання:
- чи підтверджуються факти виконання робіт, зазначених у актах приймання виконаних будівельних робіт № 48-№ 52? Якщо не підтверджуються визначити види робіт, які не підтверджуються.
- чи відповідають обсяги та якість робіт, фактично виконаних згідно актів приймання виконаних будівельних робіт № 48-№ 52 проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
- яка вартість робіт, фактично виконаних згідно актів приймання виконаних будівельних робіт № 48-№ 52? Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення відповідної експертизи.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2018 провадження у справі № 924/1329/15 поновлено; постановлено дану справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження; клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.03.2018 № 5267/17-49 про забезпечення умов роботи судових експертів по місцезнаходженню об`єкта дослідження - задоволено. Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.   
18.06.2018 на адресу Господарського суду Хмельницької області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів № 5267/17-49/8250/18-47 від 27.04.2018 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.
20.09.2019 Виконавчий комітет Шепетівської міської ради подав до Господарського суду Хмельницької області заяву про збільшення розміру позовних вимог, у якій просить стягнути з ПП «МВМ-13» на його користь частину попередньої оплати підрядних робіт на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівці Хмельницької області згідно Договору підряду № 134 від 21.06.2013 в розмірі 409   727,79 грн та зобов`язати ПП «МВМ-13» безоплатно усунути недоліки по улаштуванню верхнього шару дорожнього покриття по акту № 51, 52 у термін протягом 6 місяців з дня набрання рішення суду законної сили.
09.10.2018 на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшли письмові пояснення судових експертів щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи № 5267/17-49/8250/18-47 від 27.04.2018 у справі № 924/1329/15.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 10.10.2018 прийнято збільшення позовних вимог Виконавчого комітету Шепетівської міської ради в частині другої позовної вимоги, а саме: стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за Договором підряду № 134 від 21.06.2013 в розмірі 409 727,79 грн.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 06.11.2018 у справі № 924/1329/15 призначено додаткову судову будівельно-технічну  експертизу, на вирішення якої були поставлено наступне запитання:
- чи виконувалися роботи, внесені до актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в № 51 за липень 2014 та № 52 за серпень 2014 із влаштування вирівнюючого шару на ділянці загальною площею 3081,6 м.кв. в обсязі, передбаченому проектно-кошторисною документацією? 
Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення відповідної експертизи.
29.09.2020 на адресу Господарського суду Хмельницької області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів № 24448/18-49/24449/18-49 від 23.09.2020 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі № 924/1329/15.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі                                                № 924/1329/15:
У задоволенні позову Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області до Приватного підприємства «МВМ-13» про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі  409 727,79 грн; визнання недійсними актів № 48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013 - відмовлено.
Зустрічний позов Приватного підприємства «МВМ-13» до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області про стягнення 621 594,57 грн задоволено частково.
Стягнуто з виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області на користь Приватного підприємства «МВМ-13» 598 594,57 грн заборгованості, 8 978,92 грн витрат по оплаті судового збору.
У стягненні 23 000,00 грн компенсації витрат підрядника відмовлено.
Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що відмова Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області від підписання актів виконаних робіт не є вмотивованою, тому з урахуванням положень п.7.4 Договору підряду та приписів ч. 4 ст. 882 ЦК України дійшов до висновку про відмову в задоволенні первісної позовної вимоги про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт № 48-52. Відповідно, вимога про стягнення з Приватного підприємства «МВМ-13» попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 409 727,79 грн, за висновками суду також не підлягає задоволенню, оскільки така вимога не знайшла свого підтвердження.
Щодо зустрічних позовних вимог місцевий суд, керуючись ч. 1 ст. 837, ст. 526, 599 ЦК України, за наслідками дослідження поданих учасниками справи доказів дійшов до висновку, що замовник в порушення виконання умов укладеного між сторонами Договору підряду від 21.06.2013, свої зобов`язання з оплати повної вартості виконаних робіт у розмірі  598 594,57 грн не виконав, а тому в цій частині позовні вимоги підлягають до стягнення. Стосовно вимоги про компенсацію витрат підрядника в сумі 23 000,00 грн, місцевим господарським судом зауважено, що позивачем за зустрічним позовом не вказано правової підстави такої вимоги, а тому заявлена сума до стягнення задоволенню не підлягає. 
Виконавчий комітет Шепетівської міської ради Хмельницької області, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовільнити позовні вимоги виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області до Приватного підприємства «МВМ-13» про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі  409 727,79 грн; визнання недійсними актів № 48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за Договором підряду № 134 від 21.06.2013. У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства «МВМ-13» до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області про стягнення 621 594,57 грн - відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:
- порядок здачі-приймання робіт предмету підряду врегульовано у розділі 7 Договору. Підрядник повідомляє замовника про готовність до здачі-приймання робіт не пізніше 2-х робочих днів з моменту їх завершення (п. 7.1 Договору). Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом технічної приймальної комісії та актом ф. КБ-2в з моменту повідомлення замовника про готовність предмету підряду до приймання (п. 7.2 Договору);
- у випадку наявності обґрунтованих заперечень замовника щодо якості та/або обсягу виконаних робіт, при підписанні актів вони зазначаються окремо, із зазначенням погодженого сторонами строку їх усунення (п. 7.3 Договору). Замовник не має права ухилятись від приймання робіт. У випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 робочих днів, то роботи вважаються прийнятими (п. 7.4 Договору);
- для здійснення технічного нагляду на об`єкті будівництва, ПП Бучко А.М. та Виконавчий комітет Шепетівської міської ради уклали Договір № 143 від 27.6.2013 та договір № 213 від 18.07.2014, за умовами якого замовник Виконавчий комітет Шепетівської міської ради доручив, а виконавець ПП Бучко А.М. зобов`язався здійснювати технічний нагляд під час будівництва «Капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області». З поміж іншого, згідно з п. 2.1.2 Договору № 143, замовник зобов`язався створити та організувати роботу комісії по прийманню об`єкта в експлуатацію після закінчення будівництва;
- Виконавчий комітет Шепетівської міської ради під час огляду робіт, що виконувалися за Договором, було виявлено допущені у роботі відступи відповідно до Договору та негайно заявлено про це підрядникові ПП «МВМ-13». Виявлені недоліки також були підтвердженні інженером з технічного нагляду ПП Бучко А.М.;
- тимчасовою комісією по контролю за якістю виконання робіт з асфальтування вулиць міста, створеної рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради № 87 від 12.05.2014, в присутності представників генпідрядної організації ПП «МВМ-13» при перевірці виконаних робіт по капітальному ремонту по проспекту Миру, виявлено недоліки та відхилення від проектно-кошторисної документації, які не відповідали ДБН, що в свою чергу, не вбачало можливість оплатити виконання робіт;
- з метою перевірки недоліків щодо неналежного виконання підрядником будівельних робіт, виконавчим комітетом Шепетівської міської ради укладено Договір № 58/133 від 28.08.2014 з Державним підприємством Український державний інститут з проектування об`єктів державного будівництва «Укрдіпродор», в результаті чого було перераховано вартість підрядних робіт, зазначених в актах КБ-2в із застосуванням розцінок, нормативів, техніки та механізмів, передбачених проектно-кошторисною документацією;
- за результатами проведеного перерахунку вартості підрядних робіт, за умови відповідності їх якості будівельним нормам і правилам повинна становити 3 876 632,2 грн, що на 123 366,8 грн була більшою за суму, яка перерахована ПП «МВМ-13», як попередня оплата та повинна бути повернута до міського бюджету;
- 01.09.2014 до ПП «МВМ-13» інженером з технічного нагляду було надіслано лист про виявлення порушень календарного плану виконання будівельних робіт, а саме постійна відсутність особи, призначеної відповідальною за будівництво на вищевказаному об`єкті, як результат, на об`єкті регулярно не вівся загальний журнал робіт та акти огляду прихованих робіт. Відповідно до Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів міського благоустрою, на кожному об`єкті капітального ремонту, організація, що здійснює будівництво повинна обов`язково вести журнал робіт з капітального ремонту, в якому обов`язково мають фіксуватися такі дані: дати найважливіших виробничих етапів, дані про якість застосованих матеріалів, методи проведення робіт, метеоролічні умови, допущені в процесі роботи відхилення від проекту, зауваження осіб, які контролюють ремонтно будівельні роботи, дати проміжного приймання закінчених частин споруд. На об`єкті будівництва такий журнал робіт не вівся. Роботи велися хаотично без дотримання календарного плану виконання робіт, невідповідність якості виконаних будівельних робіт будівельним нормам і правилам; невідповідність якості асфальто-бетонної суміші, до актів приймання виконаних робіт включені роботи, які не передбачені проектно кошторисною документацією з вимогою негайного усунення виявлених недоліків;
- ігноруючи зауваження замовника, підрядником 21.11.2014 до виконавчого комітету було надіслано акти виконаних робіт № 48-52, що стосувалися будівельних робіт, які фактично виконувались в липні-серпні 2014 року. Враховуючи те, що підрядником було проігноровано попередню зауваження замовника про усунення виявлених недоліків, замовником на адресу підрядника направлено лист № 208/14 р. від 27.11.2014, яким замовник відмовився від підписання актів погодження виконаних робіт, оскільки при перевірці виявлено багато відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів), недоробок, які не відповідають вимогам нормативних документів та проектно-кошторисній документації. Підрядника було попереджно, що виконана документація буде прийнята інженером з технічного нагляду тільки після усунень виявлених відхилень від проектних рішень. Таким чином, замовник дотримав законодавчі норми та умови договору у випадку відмови підписати акти виконаних робіт;
- висновком судово будівельно-технічну експертизи, призначеної ухвалою суду 08.02.2017 у даній справі, встановлено, що по деяким нормам завищено витрату асфальтобетонної суміші в порівнянні з нормативною. Також в експертизі зазначено, що в наданих на дослідження матеріалах відсутнє документальне підтвердження необхідності збільшення витрати асфальтобетонної суміші для виконання цих робіт у порівнянні з нормативними показниками;
- виконавчим комітетом Шепетівської міської ради неодноразово наголошувалось, що жодних додаткових угод до Договору підряду щодо збільшення ціни чи внесення змін до проектно-кошторисної документації не укладалось, а відтак, такі роботи, вказані в актах не підлягали оплаті;
- за результатом натурного обстеження, під час експертизи встановлено, що на проїзній частині по проспекту Миру в м. Шепетівці, в місцях шурфувань, вирівнюючий шар з дрібнозернистої асфальтобетонної суміші - відсутній. Шар з крупнозернистої асфальтобетонної суміші влаштовано безпосередньо на старе покриття;
- до актів виконаних робіт №№ 48-52 згідно екпертизи, відповідачем включено, але не виконано та/або виконано з порушенням норм чинного законодавства роботи, що завищило вартість робіт, включених до актів від фактично виконаних робіт відповідно до ПКД на загальну суму 409 727,79 грн, що в свою чергу стало підставою для подання виконавчим комітетом Шепетівської міської ради заяви про збільшення позовних вимог, які 10.10.2018 були прийняті судом;
- нормативними вимогами передбачено, що будівельні роботи, виконані з порушенням проектних рішень в обсязі розповсюдження дефекту не підлягають прийманню і потребують доробки. В зв`язку з чим, роботи по влаштуванню нижнього шару покриття в місцях виконаних шурфувань не можуть бути прийняті і для приведення до проектних вимог потребують повного перероблення. Це також підтверджується висновком експерта.
Таким чином, скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 прийнято із неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 277 ГПК України    підлягає скасуванню.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 (головуючий суддя Крейбух О.Г., судді Юрчук М.І., Тимошенко О.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15, розгляд справи призначено на 10.03.2021 об 11:00 год.
На підставі розпорядження від 09.03.2021 № 01-04/82 керівника апарату суду у зв`язку з перебуванням у відрядженні судді-члена колегії по справі Юрчука М.І. у період з 09.03.2021 по 12.03.2021 включно проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 924/1329/15 між суддями, протокол від 09.03.2021, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Павлюк І.Ю., Тимошенко О.М.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2021, апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 прийнято у новому складі суду: Крейбух О.Г.(головуючий суддя), Павлюк І.Ю., Тимошенко О.М.
10.03.2021 на адресу апеляційного господарського суду від ПП «МВМ-13» надійшла заява (вх.№ 2710/21), якою відповідач за первісним позовом повідомив, що після ухвалення рішення за результатами апеляційного розгляду він має намір в порядку положень ч. 8 ст. 129 ГПК України подати до суду докази, що підтверджують судові витрати, а саме витрати на правову допомогу щоб вирішити питання про розподіл таких витрат згідно ст. 221 ГПК України. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 розгляд справи № 924/1329/15 відкладено на 07.04.2021 об 12:00 год.  
На підставі розпорядження від 07.04.2021 № 01-04/175 в.о. керівника апарату суду у зв`язку із участю 07.04.2021 судді Павлюк І.Ю. у семінарських заняттях, які проводяться в он-лайн формі,  проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 924/1329/15 між суддями, протокол від 07.04.2021, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Юрчук М.І., Тимошенко О.М.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.04.2021, апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 прийнято у новому складі суду: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Юрчук М.І., Тимошенко О.М.
В судовому засіданні 07.04.2021 представник Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати, позовні вимоги за первісним позовом задовольнити, у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Представник Приватного підприємства «МВМ-13» заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги надавши суду свої пояснення, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 залишити без змін, а скаргу без задоволення. 
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд 
ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «МВМ-13» звернулося із пропозицією конкурсних торгів щодо участі в торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області із ціновою пропозицією 21  273 857,30 грн. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 11 від 23.05.2013, пропозиція ПП «МВМ-13» визнана найбільш економічно вигідною та набрала найбільшу кількість балів. В подальшому, пропозиція ПП «МВМ-13» акцептована виконавчим комітетом із ціною 21  273 857,30 грн (повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів № 01-15/1681 від 23.05.2013).
21.06.2013, за результатами проведеної процедури закупівлі робіт,  між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради (замовник) та Приватним підприємством «МВМ-13» (підрядник) укладено Договір підряду № 134 на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області (надалі - Договір), згідно з п. 1.1 якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.
Відповідно до п. 1.2 Договору, ним регулюються взаємні зобов`язання сторін щодо виконання наступних робіт: капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області, належність: територіальна громада в особі Шепетівської міської ради. 
Сторони у п. 2.1 Договору погодили, що якість та технологія виконання усіх робіт, що виконуються за цим договором, повинні відповідати державним будівельним та іншим спеціальним вимогам, нормам і правилам, які встановлюються для робіт такого виду (зокрема, ДБН Д. 1.1.-218-1-2001).
При виконанні робіт підрядник зобов`язується дотримуватись усіх вимог та вказівок замовника, а якщо такі вказівки (вимоги) або інші обставини порушують технологію виконання робіт або можуть призвести до зниження їх якості - інформувати про це замовника (п. 2.2 Договору).
Згідно з п. 2.3 Договору, підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт не пізніше 5 робочих днів з моменту підписання даного договору і завершити виконання робіт не пізніше 31.12.2014. Підрядник має право забезпечити дострокове завершення виконання робіт і здачу їх замовнику.
Датою закінчення робіт вважається їх дата прийняття замовником, а якщо замовник безпідставно ухиляється від їх прийняття - дата повідомлення замовника про завершення виконання робіт (п. 2.5 Договору).
Відповідно до п. 2.7 Договору, підрядник гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта відповідно до умов затвердженої кошторисної документації з наступними гарантійними термінами: дорожній одяг та покриття за видами робіт, визначених пунктом 3.1.2. ВБН Г.1-218-182:2006:; влаштування поверхневих обробок та інших шарів зносу для підвищення шорсткості, поліпшення рівності покриттів і вирівнювання поперечного профілю, у тому числі на мостах - 3 роки; ремонт та відновлення зношених верхніх шарів цементобетонних, асфальтобетонних та інших покриттів, у тому числі, за технологією регенерації та профілювання - 3 роки; влаштування тонкошарових покриттів асфальтобетонних сумішей поверх існуючих дорожніх одягів - 3 роки; суцільний ремонт окремих ділянок дорожнього покриття - 3 роки; інші роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією - 3 роки. Перебіг гарантійного терміну експлуатації об`єкта розпочинається з дати прийняття об`єкта і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, відповідальність за які несе підрядник. 
У розділі 4 Договору сторонами погоджено вартість робіт (договірну ціну). Зокрема, замовник має право надати підряднику аванс для здійснення придбання товарно-матеріальних цінностей, необхідних для виконання даного договору, у розмірі до 2 900 000,00 грн (п. 4.1 Договору). Вартість робіт, які виконуються за цим договором, визначається відповідно до ДБН Д.1.1.-218-1-2001 у проектно-кошторисній документації, та відповідно до обсягу фактично-виконаних робіт (п. 4.2 Договору). Загальна вартість робіт, що виконуються підрядником за цим договором, у відповідності до проведеної процедури закупівлі робіт, становить 21  273 857,30 грн, у тому числі ПДВ 3  545 642,88 грн,  в тому числі: виходячи з обсягу робіт на 2013 рік - 9    840 664,00 грн, в тому числі ПДВ  16    400 110,67 грн; виходячи з обсягу робіт на 2014 рік - 11    433 193,30 грн., в тому числі ПДВ 1    905 532,22 грн. (п. 4.3 Договору).
У п. 4.4 Договору передбачено право замовника уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із врахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони зобов`язуються внести зміни в інші умови договору.
У разі необхідності виконання додаткових робіт або уточнення договірної ціни з інших підстав, узгодження ціни здійснюється шляхом укладення додаткової угоди, в порядку, визначеному цим договором, із урахуванням відповідних положень Загальних умов.
Замовник здійснює оплату виконаних робіт шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника, в межах бюджетних призначень, після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт (п. 5.1 Договору). 
Розділом 6 Договору унормовано контроль замовника за перебігом виконання робіт. Так, замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів і вартості виконуваних робіт проектам, кошторисам і будівельним нормам та правилам, а відповідність матеріалів, устаткування і обладнання - державним стандартом і технічним вимогам, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника. Зокрема, не втручаючись у діяльність підрядника, замовник має право: перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використовуваних матеріалів; брати участь у перевірках стану та відповідності проекту обладнання, якості його монтажу, а також в комплексних випробуваннях і його прийнятті; брати участь у перевірках правильності виконання та прийнятті прихованих робіт і конструктивних елементів (п. 6.1 Договору).
Підрядник зобов`язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, обладнанні, виявлені замовником, про що інформувати замовника. Підрядник за запитом замовника зобов`язаний надати необхідну йому інформацію (п. 6.2 Договору). 
Перевірка замовником якості виконаних робіт, матеріалів, обладнання не звільняють підрядника від відповідальності за їх відповідність визначеним вимогам (п. 6.3 Договору). 
Порядок здачі-приймання робіт предмету підряду врегульовано у розділі 7 Договору. Підрядник повідомляє замовника про готовність до здачі-приймання робіт не пізніше 2-х робочих днів з моменту їх завершення (п. 7.1 Договору). Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом технічної приймальної комісії та актом ф. КБ-2В протягом 3-х днів з моменту повідомлення замовника про готовність предмету підряду до приймання (п. 7.2 Договору).
У випадку наявності обґрунтованих заперечень замовника щодо якості та/або обсягу виконаних робіт, при підписанні актів вони зазначаються окремо, із зазначенням погодженого сторонами строку їх усунення (п. 7.3 Договору). 
Замовник не має права ухилятись від приймання робіт. У випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 робочих днів, то роботи вважаються прийнятими (п. 7.4 Договору).
Строком дії договору є час, протягом якого сторони здійснюватимуть свої права та виконуватимуть свої обов`язки відповідно до договору (п. 9.1 Договору). Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2014. Якщо на момент закінчення визначеного цим пунктом строку у будь-якої із сторін залишаються невиконані зобов`язання, то такі зобов`язання підлягають виконанню в повному обсязі (п. 9.2. Договору).
Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками.
У Додатку № 1 до Договору № 134 від 21.06.2013 сторони погодили календарний план виконання робіт «Капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області».
На виконання зобов`язань по оплаті за Договором підряду №134 від 21.06.2013 виконавчим комітетом Шепетівської міської ради перераховано на користь ПП «МВМ-13» попередню оплату за капітальний ремонт доріг по проспекту Миру на загальну суму 4    000 000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №22 від 24.07.2014 на суму 78 021,79 грн; №38 від 07.07.2014 на суму 100 000,00 грн; №22 від 25.07.2014 на суму 100 000,00 грн; №22 від 25.07.2014 на суму 100 000,00 грн; №31 від 07.07.2014 на суму 200 000,00 грн; №29 від 07.07.2014 на суму 200 000,00 грн; №34 від 07.07.2014 на суму 200 000,00 грн; №32 від 07.07.2014 на суму 200 000,00 грн; №36 від 07.07.2014 на суму 200 000,00 грн; №35 від 07.07.2014 на суму 200 000,00 грн; № 60 від 26.08.2014 на суму 549 714,20 грн; №57 від 21.08.2014 на суму 90 961,64 грн; №62 від 28.08.2014 на суму 412 848,47 грн; №61 від 28.08.2014 на суму 97 108,50 грн; №183 від 18.08.2014 на суму 375 997,61 грн.; №183 від 18.08.2014 на суму 100 000,00 грн; №181 від 11.08.2014 на суму 695 347,79 грн; №222 від 01.08.2014 на суму 200 000,00 грн.  
27.06.2013 між Приватним підприємцем Бучко Анатолієм Михайловичем (виконавець) та виконавчим комітетом Шепетівської міської ради (замовник) укладено Договір № 143, за умовами якого замовник доручив, а виконавець зобов`язався здійснювати технічний нагляд під час будівництва «Капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області». Згідно з п. 2.1.2 договору № 143, замовник зобов`язався створити та організувати роботу комісії по прийманню об`єкта в експлуатацію після закінчення будівництва. Термін дії договору - до 31.12.2013 /т.1 а.с. 100/.
23.09.2013 ПП Бучко А.М. надіслав сторонам у справі лист № 11-09/13р «Про капітальний ремонт вул. проспект Миру у м. Шепетівка Хмельницької області», у якому повідомив про порушення календарного плану виконання будівельних робіт. Серед причин зазначив те, що на об`єкті не призначена відповідальна за будівництво особа, тому, як результат, не ведуться загальний журнал робіт та акти огляду прихованих робіт. Просить замовника зобов`язати підрядника терміново усунути виявлені недоліки на ділянці та призначити відповідальну особу за веденням будівництва.
15.04.2014 виконавець - ПАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56» та замовник - ПП «МВМ-13» уклали Договір № 173 від 15.04.2014, згідно з яким замовник доручив, а виконавець взяв на себе виконання лабораторних випробувань по дослідженню фізико-хімічних характеристик дорожньо-будівельних матеріалів лабораторією ПАТ «Хмельницьке ШБУ-56». За результатами випробувань, згідно з протоколами № 118, № 132, № 168 випробувань асфальтобетонної суміші від 24.06.2014, асфальтобетонна суміш по об`єкту: капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області відповідає вимогам ДСТУ.   
18.07.2014 між ПП Бучко А.М. (сторона 1) та виконавчим комітетом Шепетівської міської ради (сторона 2)  укладено Договір № 213, згідно з п. 1.1 якого сторона 2 доручає, а сторона 1 бере на себе зобов`язання здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта «Капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області». Для вчинення вказаних дій стороні 1 надано права та обов`язки, зокрема, не допускати проведення та приймання будівельних робіт з порушенням будівельних норм, правил, стандартів, технічних умов, затвердженої проектно-кошторисної документації; стороні 2 - вимагати від сторони 1 забезпечувати якість проведення будівельних робіт підрядником відповідно діючого законодавства на момент їх проведення. 
02.09.2014 ПП Бучко А.М. звернувся до підрядника - ПП «МВМ-13» та замовника - виконавчого комітету Шепетівської міської ради із листом № 08-08/14р «Про капітальний ремонт вул. проспект Миру у м. Шепетівка Хмельницької області», у якому повідомив про порушення календарного плану виконання будівельних робіт по причині відсутності на будівництві особи, відповідальної за таке будівництво - ОСОБА_2. Зазначає, що як результат, на об`єкті не ведуться загальний журнал обліку робіт та акти огляду прихованих робіт, відсутні журнали вхідного та операційного контролю якості робіт. З зазначеного, просить та зобов`язує підрядника усунути виявлені недоліки щодо ведення документації та виконаних неякісно робіт на ділянці капітального ремонту.
Відповідно до підписаної сторонами довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за червень 2014 та акту № 17 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2014 від 01.07.2014, ПП «МВМ-13» виконано роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області на суму 177   671,98 грн.  
Згідно з вказаним актом № 17 виконавчий комітет Шепетівської міської ради перерахував на користь ПП «МВМ-13» грошові кошти в сумі 55 693,77 грн (платіжне доручення № 21 від 03.07.2014), 100 000,00 грн (платіжне доручення № 21 від 03.07.2014), 21978,21 грн (платіжне доручення № 21 від 24.07.2014).    
Згідно з підписаними та скріпленими печаткою ПП «МВМ-13» актами форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт відповідач виконав роботи: - акт № 48 за червень 2014  ПП «МВМ-13» виконав роботи на суму 274,82324 тис. грн; - акти № 49, № 50, № 51 за липень 2014 - на суму 137,43930 тис. грн, 155,88184 тис. грн та 1291,08379 тис. грн відповідно; - акт № 52 за серпень 2014 - на суму 2739,36640 тис. грн.  
Виконавчий комітет Шепетівської міської ради звернувся до Хмельницького ВКП ДП «Укрдіпродор» із завданням на коригування робочого проекту на капітальний ремонт вул. Проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, затвердженим 28.08.2014 секретарем Шепетівської міської ради. У замовленні вказано вихідні дані про особливі умови будівництва - виготовлення проектно-кошторисної документації згідно нових цін по залишкам об`ємів робіт.
Хмельницьким ВКП ДП «Укрдіпродор» надано відкориговані акти № 48-52 приймання виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту проспект Миру у м. Шепетівка Хмельницької області. Зокрема, акт № 48 на суму 247 740, 00 грн, акт № 49 на суму 125 512,80 грн, акт № 50 на суму 148 478,40 грн, № 51 на суму 1  165 063,20 грн, акт № 52 на суму 2  210 757,60 грн /т. 1 а.с. 74-97/.
13.11.2014 ПП Бучко А.М. надіслав сторонам по справі лист № 12-08/14р «Про капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області», у якому звернув увагу, що станом на даний час не прийнято жодних дій щодо усунення недоліків (дефектів), відхилень від проектних рішень, недоробок та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів. Із зазначеного, просить замовника створити комісію із залученням спеціалістів для визначення фактично виконаних якісно обсягів будівельних робіт. 
14.11.2014 членами тимчасової комісії по контролю за якістю виконання робіт з асфальтування вулиць міста, створеної рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради № 87 від 12.05.2014, в присутності представників генпідрядної організації ПП «МВМ-13», проведено перевірку виконання робіт по капітальному ремонту вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області генпідрядником ПП «МВМ-13» та виявлено недоліки і відхилення від проектно-кошторисної документації та ДБНВ.2.3-4.2000 р., про що складено акт, затверджений в.о. міського голови, секретарем міської ради.  Комісією зроблено висновок, що, враховуючи перелічені в акті недоліки та недоробки, які не відповідають ДБН, комісія не вбачає можливості оплати виконаних робіт без внесення змін до проектно-кошторисної документації, або переробки. 
21.11.2014 ПП «МВМ-13» надіслало супровідним листом № 288 виконавчому комітету Шепетівської міської ради акти виконаних робіт в 2 екземл. по капітальному ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка, зокрема, акти №№ 48-52 з додатками. Відповідно до відмітки на листі, вони отримані останнім 21.11.2014 /т. 1 а.с.65/.   
24.11.2014 у відповідь на цей лист виконавчий комітет Шепетівської міської ради листом № 01-09/3455 повідомив ПП «МВМ-13», що для погодження та розгляду наданих документів необхідно, щоб роботи, вказані в актах №№ 48-52 були пред`явлені для здійснення технічного нагляду Бучко А.М., для чого необхідно надати ряд зазначених в листі документів /т. 1 а.с. 66/.   
26.11.2014 ПП Бучко А.М. у листі № 21008/14 «Про капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області», надісланому сторонам у даній справі, зазначив про недоліки, недоробки та відхилення від проектно-кошторисної документації під час виконання робіт по капітальному ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області (акти ПФ КБ-2в за № 48, 49, 50, 51, 52 та довідками КБ-3 до них). Одночасно наголосив на ігноруванні підрядником попередніх вимог та зауважень ПП Бучко А.М. та замовника /т.1 а.с. 67-69/.
28.11.2014 ПП «МВМ-13» листом № 279 повідомив в.о. міського голови, секретаря Шепетівської міської ради про те, що всі запитувані у листі від 24.11.2014 документи знаходились та знаходяться на будівництві, проте, не були перевірені представником Замовника. Зазначає, що у відповідності до пп.2 п. 6, п. 7 Постанови КМ України № 903 від 11.07.2014, п. 18 Постанови КМ України № 668 від 01.08.2005 представник замовника по технічному нагляду може зупинити роботи у разі виявлення порушень під час будівництва. Проте жодних зауважень не виникало /т. 1 а.с.152/.
12.01.2015 ПП «МВМ-13» надіслало на адресу виконавчого комітету Шепетівської міської ради претензію № 2 з вимогою у п`ятиденний строк з дня отримання претензії погасити наявну заборгованість з оплати виконаних за Договором підряду № 134 на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області від 21.06.2013 року в розмірі 776 265,98 грн /т. 1 а.с.98/. 
06.02.2015 Виконавчий комітет Шепетівської міської ради у відповідь на претензію ПП «МВМ-13» № 2 від 12.01.2015, листом за № 01-09/348 повідомив, що роботи з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області не здано. Прийняття фактично виконаних робіт за Договором підряду №134 від 21.06.2013 з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка на суму 4  776 265,98 грн та їх оплата можливі лише за умови усунення ПП «МВМ-13» недоліків виконаних робіт, викладених у листі інженера технічного нагляду Бучка А.М. № 21008/14 від 26.11.2014, або спростування наявності таких недоліків, підтвердженого висновком будівельно-технічної експертизи /т.1 а.с. 99/.   
15.05.2015 між ПП «МВМ-13» (замовник) та ДП «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» (виконавець)  укладено Договір № 145/15 на надання послуг, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе надання послуг «Перевірка якості асфальтобетонного покриття на проспекті Миру в м. Шепетівка Хмельницької області». Вартість послуг, з урахуванням Додаткової угоди № 1 від 30.06.2015 року, становить - 23 000,00 грн /т. 1 а.с.217-219/.
Роботи за вказаним вище договором прийнято відповідно до акту від 10.07.2015 на суму 23000,00 грн /т. 1 а.с. 220/.
За результатами випробувань ДП «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» складено протоколи випробувань матеріалів № 335, 336, 337, 338, з яких вбачається, що асфальтобетон відповідає за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ /т.1 а.с. 225-228/.  
Відповідач ПП «МВМ-13» за первісним позовом надав для долучення до матеріалів справи:
- загальний журнал робіт ПП «МВМ-13» від 11.06.2014 по будівництву об`єкта: капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області із списком інженерно-технічного персоналу, зайнятого на будівництві об`єкта, переліком актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій і обстеження прихованих робіт та відомістю про виконання робіт;
- акти з огляду прихованих робіт №50/1 від 04.07.2014, №50/2 від 07.07.2014, №50/3 від 08.07.2014, №50/4 від 08.07.2014, №50/5 від 08.07.2014, №50/6 від 09.07.2014, №50/7 від 09.07.2014, №51/1 від 14.07.2014, №51/2 від 14.07.2014, №51/3 від 14.07.2014, №51/4 від 15.07.2014, №51/5 від 16.07.2014, №51/6 від 17.07.2014, №51/7 від 17.07.2014, №51/8 від 18.07.2014, №51/9 від 18.07.2014, №51/10 від 18.07.2014, №№52/1 від 04.08.2014, №52/2 від 04.08.2014, №52/3 від 05.08.2014, №52/4 від 06.08.2014, №52/5 від 07.08.2014, №52/6 від 08.08.2014, №52/7 від 09.08.2014, №52/8 від 09.08.2014, №52/9 від 09.08.2014, №52/10 від 09.08.2014, №52/11 від 10.08.2014, №52/12 від 11.08.2014, №48/1 від 19.06.2014, №48/2 від 20.06.2014, №48/3 від 23.06.2014, №48/4 від 24.06.2014, №48/5 від 24.06.2014, №48/6 від 24.06.2014, №49/1 від 25.06.2014, №49/2 від 30.06.2014, №49/3 від 30.06.2014, №49/4 від 01.07.2014, №49/5 від 02.07.2014, №49/6 від 02.07.2014; 
- журнал вхідного контролю якості надходження матеріалів, конструкцій та виробів ПП «МВМ-13» за період 11.06.2014 по 11.08.2014. 
Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 5267/17-49/8250/18-47 від 27.04.2018, складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у справі № 924/1329/15, встановлено, що визначити фактичні обсяги та вартість робіт по улаштуванню тротуарів, з`їздів, виїздів, автопавільйонів, які внесено до актів приймання виконаних будівельних робіт № 48-52, не вбачається можливим, оскільки за результатами візуально-інструментального обстеження та проведеного дослідження не встановлено, де саме виконувались роботи. Під час візуально-інструментального обстеження не визначено фактичну товщину верхнього шару покриття проїзної частини та наявність нижче розташованих шарів дорожнього одягу. При цьому площа верхнього шару асфальтобетонного покриття влаштованого по вулиці Проспект Миру загалом відповідає даним, внесеним до актів форми КБ-2в № 48-52. В деяких місцях відремонтованої ділянки проїзної частини наявні місця пониження профілю покриття, які накопичують воду, що свідчить про недотримання похилів покриття, які повинні забезпечувати відведення поверхневих вод до дощеприймальних колодязів.
За результатами шурфувань покриття проїзної частини вулиці Проспект Миру в м. Шепетівка (на ділянці з влаштованим нижнім шаром покриття з крупнозернистої асфальтобетонної суміші) встановлено, що роботи по улаштуванню вирівнювального шару з дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, виконання яких передбачено проектно-кошторисною документацією, фактично не виконувались. При цьому, до актів приймання виконаних будівельних робіт внесено значно менші обсяги робіт по влаштуванню вирівнюючого шару та нижнього шару покриття, з врахуванням загальної площі об`єкта дослідження. В той же час, нормативними вимогами передбачено, що будівельні роботи виконані з порушенням проектних рішень в обсязі розповсюдження дефекту не підлягають прийманню і потребують доробки. В зв`язку з чим роботи по влаштуванню нижнього шару покриття в місцях виконаних шурфувань площею 3930 м.кв. не можуть бути прийняті, і для приведення до проектних вимог потребують повного перероблення. Встановити вартість робіт, які не можуть бути прийняті і потребують перероблення не вбачається можливим, оскільки не встановлено місце виконання робіт по влаштуванню нижнього шару покриття, внесені до актів КБ-2в.
За результатами вивчення одиничних норм та розцінок, зазначених у досліджуваних актах приймання виконаних робіт, встановлено, що по деяким позиціям завищено витрату асфальтобетонної суміші в порівнянні з нормативною. Завищення вартості виконаних робіт складає 72 506,67 грн з ПДВ. За результатами вивчення протоколів лабораторних випробувань встановлено, що товщина шару з дрібнозернистого асфальтобетону на ПК 6+88 (проїзд лівий) та ПК 1+40 (проїзд правий) знаходиться в діапазоні 49мм - 59 мм, що відповідає проекту та даним, внесеним до актів приймання виконаних будівельних робіт; товщина асфальтобетонного покриття тротуару на ПК 6+10, ПК 5+60, ПК 5+50 знаходиться в діапазоні 29 мм - 46 мм, що відповідає проекту та даним, внесеним до актів приймання виконаних будівельних робіт. Увесь досліджуваний асфальтобетон за фізико-хімічними показниками відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДБН В.2.3-4:2007.
Згідно проектної документації, яка визначає об`єм вирівнюючого шару по вул. Проспект Миру в м. Шепетівці, на деяких ділянках не передбачено влаштування вирівнюючого шару взагалі, на деяких ділянках передбачено навіть зрізання існуючого шару, а влаштування основного за об`ємом вирівнюючого шару передбачено на центральній частині проїзної частини /т. 3 а.с.215-228/.
Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення додаткової судової будівельно- технічної експертизи від 23.09.2020 № 24448/18-49/24449/18-49 встановлено, що на ділянці проїзної частини проспекту Миру в м. Шепетівка загальною площею 3081,6 м.кв., наявні ознаки виконання робіт із влаштування вирівнюючого шару, що внесені до актів виконаних робіт форми КБ-2в № 51 за липень 2014 та № 52 за серпень 2014 /т. 5 а.с.201-208/.
Враховуючи зазначене, Виконавчий комітет Шепетівської міської ради, вважаючи, що ПП «МВМ-13» неякісно виконало підрядні роботи та із завищенням ціни, звернувся до господарського суду Хмельницької області із первісним позовом про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт № 48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в та стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт. Тоді як, ПП «МВМ-13» вважаючи, що Виконавчий комітет Шепетівської міської ради безпідставно ухиляється від прийняття робіт та їх оплати, звернувся до суду із зустрічною позовною заявою. 
Розглянувши матеріали справи,  апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 15,   16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до п.3 ч.1  ст.174 ГК України,  господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно з ч.1 ст.175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. 
Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1, 2 ст.509 ЦК України,    зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
В ході судового вирішення спору Виконавчий комітет Шепетівської міської ради (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив стягнути з ПП «МВМ-13»  409    727,79 грн заборгованості за Договором № 134 від 21.06.2013, фактично позивач за первісним позовом звернувся із позовом про повернення сплачених ним в якості попередньої оплати коштів, вказуючи на неналежне виконання підрядником робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області.
Судом встановлено, що 21.06.2013 між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та ПП «МВМ-13», як переможцем проведеної процедури закупівлі робіт, укладено Договір підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, за умовами якого ПП «МВМ-13» взяло на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, а виконавчий комітет Шепетівської міської ради - прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.
Зі змісту укладеного між сторонами Договору на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області № 134 від 21.06.2013 вбачається, що він за своєю правовою природою є Договором підряду, а правовідносини, які виникли у зв`язку з його виконанням, регулюються положеннями    глави 61 ЦК України.
Згідно з ч.1  ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею  853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Розділом 7 Договору № 134 від 21.06.2013 сторони передбачили, що ПП «МВМ-13» (підрядник) повідомляє Виконавчий комітет Шепетівської міської ради (замовника) про готовність до здачі-приймання робіт (предмета підряду) не пізніше 2-х робочих днів з моменту їх завершення; здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом технічної приймальної комісії та актом ф. КБ-2В протягом 3-х днів з моменту повідомлення замовника про готовність предмета підряду до приймання. У випадку наявності заперечень замовника щодо якості та/або обсягу виконаних робіт, такі зауваження зазначаються в акті окремо із зазначенням погодженого сторонами строку їх усунення. 
Пунктом 7.4. Договору № 134 від 21.06.2013 сторони передбачили гарантії від вчинення замовником дій по ухилянню від прийняття робіт. У випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 робочих днів, то роботи вважаються прийнятими. 
Виходячи із системного аналізу вищевказаних норм та умов укладеного між сторонами Договору, підрядник обов`язково має повідомити замовника про готовність виконаних ним підрядних робіт впродовж 2-ох днів з моменту їх фактичного виконання. При цьому, здача-прийняття таких робіт відбувається протягом 3-ох днів за актом технічної приймальної комісії та актом форми КБ-2В, з моменту повідомлення замовника про готовність предмета підряду. Тоді як, враховуючи наявність заперечень (зауважень) замовника щодо якості та/або обсягу виконаних робіт, останні мають бути відображені у відповідному акті із термінами на їх усунення. В протилежному випадку, якщо замовник безпідставно ухиляється від підписання даних актів та приймання виконаних будівельних робіт, то роботи за Договором підряду, вважаються прийнятими їх замовником, як беззаперечні.  
На виконання умов вказаних пунктів Договору ПП «МВМ-13» 21.11.2014 із супровідним листом надіслано Виконавчому комітету Шепетівської міської ради підписані та скріплені печаткою зі сторони підрядника акти приймання виконаних будівельних робіт № 48-52, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за період липень-серпень 2014, а також підсумкові відомості ресурсів та розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів.
Акти з документами, як вбачається із відмітки на супровідному листі № 288 від 21.11.2014 та не заперечується сторонами у справі, отримано Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради - 21.11.2014. При цьому від імені замовника Виконавчого комітету Шепетівської міської ради зазначені акти його повноважною особою не підписані, печаткою не скріплені, будь-які зауваження та причин відмови у їх підписанні у вказаних актах не зазначено. 
В матеріалах справи міститься лист (№01-09/3455 від 24.11.2014), яким Виконавчий комітет Шепетівської міської ради проінформував ПП «МВМ-13», що не буде розглядати надані підрядником документи (акти виконаних будівельних робіт № 48-52 ф. КБ-2в) та приймати за ними роботи до пред`явлення їх особі, відповідальній за здійснення технічного нагляду зі сторони замовника ПП Бучко А.М.
В свою чергу, 26.11.2014 ПП Бучко А.М. надіслав сторонам у справі листа № 21008/14 «Про капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області» із переліком виявлених під час здійснення підрядних робіт недоліків та пропозицією створення комісії із залученням спеціалістів для визначення та оформлення актами фактично виконаних якісних обсягів будівельних робіт.
Наведений вище лист отримано виконавчим комітетом Шепетівсьої міської ради 27.11.2014, про що свідчить відповідна відмітка на ньому, та 28.11.2014 на листі проставлено резолюцію про необхідність підготовки пропозицій до складу комісій.   
Відповідно до ч.1    ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.
Згідно  з ч. 4  ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Судом встановлено, що замовник, отримавши 21.11.2014 від підрядника документи на підтвердження готовності до передачі робіт, у строк, визначений п. 7.4 Договором, а саме 5 робочих днів, не направив уповноважених осіб для прийняття таких робіт, повідомивши лише про необхідність розгляду додаткових документів особою, відповідальною за технічний нагляд зі сторони замовника. А також лише 28.11.2014 розпорядився підготувати пропозиції для створення комісії, хоча обов`язок замовника зі створення комісії випливає із умов Договору підряду та передбачений п. 2.1.2 Договором № 134 від 21.06.2013.
При цьому, із акту від 14.11.2014 року, складеного членами тимчасової комісії по контролю за якістю виконання робіт з асфальтування вулиць міста, вбачається створення відповідної комісії рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради № 87 від 12.05.2014. 
За наведеного, місцевий господарський суд правомірно відзначив, що наявне ухиляння замовника від приймання робіт, має своїм правовим наслідком обставини, визначені п. 7.4  Договору, зокрема, те, що роботи, вказані в актах, вважаються прийнятими.
Разом з тим, ч. 4 ст. 882 ЦК України передбачає можливість визнання таких односторонньо підписаних актів недійсними, якщо мотиви відмови іншої сторони є обґрунтованими.
Апеляційний суд враховує, що механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (будівництво об`єкта) визначається Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (надалі - Порядок), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.
Відповідно до п.2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.
Судом встановлено, що технічний нагляд за об`єктом будівництва «Капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області» здійснював ПП Бучко А.М. на підставі  Договорів № 143 від 27.06.2013 та № 213 від 18.07.2014, укладених з виконавчим комітетом Шепетівської міської ради.
Так, в межах наданих Порядком прав за час виконання ПП «МВМ-13» підрядних робіт ПП Бучко А.М. здійснив надіслання сторонам у справі листа № 11-09/13р від 23.09.2013, листа № 08-08/14 від 02.09.2014 та листа від 13.11.2014 № 12-08/14р із повідомленням про виявлені порушення та необхідність їх усунення. Будь-яких інших дій зі сторони особи, визначеної замовником для здійснення технічного нагляду, не вчинено. 
Натомість Порядком передбачено право таких осіб вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. 
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови  підрядника їх  усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. 
Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що факт здійснення підрядником відступів від умов договору, чи допущення недоліків у роботі повинен бути підтверджений у передбаченому Законі порядку.
Проте в матеріалах справи відсутні докази вчинення ПП Бучко А.М. дій в межах повноважень, визначених Порядком, які б свідчили про неналежну якість робіт, виконуваних підрядником, під час безпосереднього вчинення таких робіт, як от вимоги про надання документів, зупинення робіт або повідомлення ДАБІ. Наявні три листи як реагування на виявлені недоліки не можуть підтверджувати, на думку суду, такі недоліки робіт, які б надавали можливість замовнику відмовитись від їх прийняття.
Одночасно судом прийнято до уваги те, що відповідачем за первісним позовом надано акти з огляду прихованих робіт, загальний журнал робіт, протоколи випробувань матеріалів, складені Лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП «Дорцентр», протоколи випробувань асфальтобетонної суміші, виготовлені ПАТ «Хмельницьке ШБУ-56», а також сертифікати відповідності/якості використовуваної продукції. До висновків про відповідність матеріалів, використовуваних підрядником, дійшли також експерти у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5267/17-49/8250/18-47 проведеної у справі № 924/1329/15, у якому, окрім іншого, встановлено факт, що площа верхнього шару асфальтобетонного покриття влаштованого по вулиці Проспект Миру загалом відповідає даним, внесеним до актів форми КБ-2в № 48-52.
Також згідно з висновком експертів за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 23.09.2020 № 24448/18-49/24449/18-49, на ділянці проїзної частини проспекту Миру в м. Шепетівка загальною площею 3081,6 м.кв., наявні ознаки виконання робіт із влаштування вирівнюючого шару, що внесено до актів виконаних робіт форми КБ-2в № 51 за липень 2014 та № 52 за серпень 2014.
Щодо посилань позивача за первісним позовом на відкореговані акти приймання виконаних робіт, складені Хмельницьким ВКП ДП «Укрдіпродор», а саме, акт № 48 на суму 24 7740, 00 грн, акт №49 на суму 125 512,80 грн, акт №50 на суму 148 478,40 грн, №51 на суму 1  165 063,20 грн, акт №52 на суму 2  210 757,60 грн, суд апеляційної інстанції зазначає, що звернення виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради до Хмельницького ВКП ДП «Укрдіпродор» із відповідним замовлення стосувалось виготовлення проектно-кошторисної документації згідно нових цін по залишках об`ємів робіт (як вбачається із завдання на коригування робочого проекту на капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області), та стосується розбіжності в ціні товарів та робіт. Проте вказане може стосуватись коригування ціни договору, а тому суд відхиляє твердження виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради про відмову від прийняття виконаних підрядником робіт з вказаних підстав. 
Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що відмова позивача за первісним позовом від підписання актів виконаних робіт не може розцінюватися судом, як обґрунтованою, а тому ураховуючи положення ч. 4 ст. 882 ЦК України в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт № 48-52 слід відмовити за безпідставністю. В свою чергу, вимога про стягнення попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 409 727,79 грн також не підлягає задоволенню, оскільки така вимога не знайшла свого підтвердження, тоді як підстави для відмови і прийняття виконаних підрядником робіт у замовника відсутні, у зв`язку із чим виконавчий комітет Шепетівсьої міської ради фактично втратив право на повернення попередньої оплати. 
Що стосується вимог ПП «МВМ-13» про стягнення з виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради коштів у сумі 598  594,57 грн, як заборгованості за Договором підряду на капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області № 134 від 21.06.2013 та 23   000,00 грн компенсації витрат підрядника, то слід зазначити наступне.
Відповідно до    ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1  ст.628 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).
Судом встановлено, що між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та ПП «МВМ-13», як переможцем проведеної процедури закупівлі робіт, укладено Договір підряду № 134 від 21.06.2013, відповідно до якого ПП «МВМ-13» взяло на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, а виконавчий комітет Шепетівської міської ради - прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт. 
Відповідно до ч.1, 2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
За приписами ч.1 ст.857 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
На виконання умов Договору № 134 від 21.06.2013, виконавчим комітетом Шепетівської міської ради перераховано було ПП «МВМ-13» попередню оплату за капітальний ремонт доріг по проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області у розмірі 4   000  000,00 грн.   
Судом встановлено, що ПП «МВМ-13» пред`явлено до прийняття роботи, виконані за червень-серпень 2014, згідно з актами прийняття виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на загальну суму 4 598 594,57 грн, в тому числі: акт № 48 за червень 2014 на суму 274 823,24 грн; акт № 49 за на суму 137 439,30 грн; акт № 50 за липень 2014 на суму 155 881,84 грн; акт № 51 за липень 2014 на суму 1  291 083,79 грн; акт № 52 за серпень 2014 року на суму 2  739 366,40 грн.
При цьому матеріали справи містять докази направлення ПП «МВМ-13» та отримання вказаних актів виконавчим комітетом Шепетівської міської ради. Разом з тим у відповідності до ч. 4  ст.882 ЦК України  виконавчим комітетом Шепетівської міської ради не надано суду доказів обґрунтованої відмови від підписання вказаних актів, у тому числі із зазначенням про це в самих актах, а тому виконані ПП «МВМ-13» роботи за спірними актами вважаються такими, що прийняті замовником за умовами укладеного Договору.
Апеляційний суд вважає, що заперечення виконавчого комітету Шепетівської міської ради щодо якості робіт не знайшли свого підтвердження в ході розгляду первісного позову. В свою чергу, у частині ціни робіт та матеріалів суд звертає увагу на можливості внесення в цій частині змін до договору, адже договірна ціна, що визначена на основі кошторису, з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду можлива для коригування, проте зазначеними умовами Замовник не скористався.  Одночасно, останнім не доведено суму завищених робіт та матеріалів (зокрема, згідно з експертним висновком від 27.04.2018 встановлено лише завищення по деяких позиціях витрат асфальтобетонної суміші на суму 72 506,67 грн, а не в цілому проведених робіт).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про стягнення 598    594,57 грн заборгованості, яка не була сплачена замовником в добровільному порядку за виконані будівельні роботи згідно з актами форми КБ-2в № 48-52 за червень-серпень 2014 є такими, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню на підставі ст. 526,    530,    853,    882 ЦК України.
Щодо вимоги про компенсацію витрат підрядника в сумі 23 000,00 грн, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що оскільки позивачем за зустрічним позовом не вказано правової підстави такої вимоги, тому у задоволенні останніх слід відмовити за безпідставністю. 
Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що доводи та заперечення апелянта, які викладені в апеляційній скарзі були також відображені останнім у позовній заяві та належним чином дослідженні місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення, а тому не можуть бути підставою для його скасування та відхиляються як необґрунтовані. 
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                    
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 - залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі № 924/1329/15 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 924/1329/15 повернути  Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "09" квітня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.