ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" червня 2021 р.           Справа№ 910/6014/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Сітайло Л.Г. 
          Андрієнка  В.В. 
 
За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:
від ТОВ «Данко»: не з`явився;
від АТ «Банк Альянс»: не з`явився;
від ДП «Місцеві дороги Запорізької області»: не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу           Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 15.04.2021
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"
про забезпечення позову до подання позовної заяви
у справі № 910/6014/21 (суддя Гумега О.В.)
особи, які можуть отримати статус учасника справи:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" (позивач)
Акціонерне товариство "Банк Альянс" (відповідач - 1)
Державне підприємство "Місцеві дороги Запорізької області" (відповідач -2)

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва  від 15.04.2021 у справі №910/6014/21 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» про забезпечення позову до подання позовної заяви №13/04/21-1 від 13.04.2021 відмолено.
Ухвала місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- заявлене забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Банк Альянс» сплачувати Державному підприємству «Місцеві дороги Запорізької області» грошову суму в розмірі 2  836  000,00грн відповідно до умов Банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 фактично є тотожним задоволенню позовних вимог про визнання банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Не погоджуючись з ухвалою, ТОВ «Данко» (заявник) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить  скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову і ухвалити нове рішення, яким вимоги позивача за заявою про забезпечення позову задовольнити.
В апеляційній скарзі заявник зазначає про те, що:
- у випадку здійснення АТ «Банк Альянс» виплати відповідачу 2 за банківською гарантією №920-20/171 від 11.12.2020, вказана банківська гарантія припиниться, та захистити права та законні інтереси позивача в рамках даної справи буде практично неможливо. Навіть в разі задоволення позову про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, в цьому випадку позивачу необхідно буде ініціювати додаткові судові справи щодо повернення сплачених коштів, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали;
- позивачем при поданні заяви про забезпечення позову до суду першої інстанції зазначалось, що відповідач 1 не зазнає жодних збитків  або втрат від такого забезпечення, адже така банківська гарантія  фактично не є його коштами.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Сітайло Л.Г., Андрієнка В.В.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 15.04.2021, справу №910/6014/21 призначено на 02.06.2021.
Від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 2 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та зазначає про те, що:
- оскільки  ТОВ «Данко» вже звернулось до суду з немайновими позовними вимогами (справа 910/6851/21), судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку  має застосовуватись та досліджуватись така підстава для вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду;
- суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідно до ч.11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.   
В судове засідання апеляційного господарського суду 02.06.2021 не з`явились представники учасників судового процесу -  позивача, відповідача 1 та відповідача 2.
Враховуючи те, що позивач, відповідач1 та відповідач 2 про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, неявка учасників судового процесу  в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наданого відповідачем 2  відзиву на апеляційну скаргу, доводів апеляційної скарги,  колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представників позивача, відповідача 1 та відповідача 2.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи судовою колегією встановлено.
Товариство з обмеженою відповідальністю " Данко"  звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви № 13/04/21-1 від 13.04.2021 (вх. № 6014/21 від 13.04.2021), в якій просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству " Банк Альянс" сплачувати Державному підприємству "Місцеві дороги Запорізької області" грошову суму в розмірі 2 836 000,00грн відповідно до умов Банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020.
Заяву про забезпечення позову мотивовано наступним.
ТОВ " Данко" у складі тендерної документації по закупівлі UА-2020-11-11-003128-с надало замовнику даної закупівлі - Державному підприємству "Місцеві дороги Запорізької області" (ДП "МДЗО", замовник), Банківську гарантію №920-20/171 від 11.12.2020, видану Акціонерним товариством " Банк Альянс".
04.02.2021 замовником було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на вказану закупівлю з ТОВ "Данко", яке було визнано переможцем торгів.
Позивачем, як переможцем процедури закупівлі, було вчасно надано замовнику проект договору, який мав бути підписаний за результатами процедури закупівлі з усіма додатками до нього.
Однак замовник договір з ТОВ "Данко" не підписав, натомість відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Данко" відповідно до абз. 2 п. 3 ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"  (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю).
Підставою такого рішення, як зазначив заявник, стала нібито невідповідність поданого ТОВ "Данко" додатку до договору "Договірна ціна" вимогам державних будівельних норм та, відповідно, тендерній документації.
ДП "МДЗО" надіслав до АТ "Банк Альянс" вимогу по гарантії №07/188 від 26.02.2021.
09.03.2021 ТОВ "Данко" отримано від АТ "Банк Альянс" лист №05.4/2800ЮУ про отримання банком від ДП "МДЗО" вимоги по гарантії з вимогою сплатити 2 836 000,00 грн.
ТОВ "Данко" не погоджується з наявністю підстав для звернення ДП "МДЗО" до АТ "Банк Альянс" з вимогою про сплату грошової суми відповідно до банківської гарантії, та зазначає, що ТОВ "Данко" буде подано позов до ДП "МДЗО" та АТ "Банк Альянс" про визнання банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Так, ТОВ "Данко" вважає, що банківська гарантія не відповідає тендерній документації, яка не передбачала надання банківської гарантії зі строком дії меншим, ніж 120 днів з дати проведення аукціону, а відтак банківська гарантія не може забезпечувати тендерну пропозицію відповідно до такої тендерної документації.
Крім того, ТОВ "Данко" вважає незаконним відхилення своєї тендерної пропозиції з підстав, передбачених абз .2 п. 3 ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи наведене,    ТОВ "Данко" стверджує, що у ДП "МДЗО" були відсутні підстави для звернення з вимогою про сплату коштів за Банківською гарантією.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 568 Цивільного кодексу України  зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію.
Отже, на думку заявника, у випадку здійснення АТ "Банк Альянс" виплати ДП "МДЗО" за банківською гарантією, вказана банківська гарантія припиниться та захистити права та законні інтереси позивача в рамках даної справи буде практично неможливо.
Крім того, згідно п.4 ч.4  ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі"  забезпечення тендерної пропозиції/пропозицїй повертається учаснику в разі закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозицій. Аналогічна норма міститься в банківській гарантії та в п. 3.3.1. тендерної документації.
Станом на час подання заяви про забезпечення позову, в системі Ргоzогго (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-11-003128-е) відсутня інформація, щодо укладення договору про закупівлю з одним із учасників процедури закупівлі UА-2020-11-11-003128-с. Відтак, як стверджує    ТОВ "Данко", вимога ДП "МДЗО" про здійснення оплати за банківською гарантією, яка була направлена АТ "Банк Альянс", є необгрунтованою ще і з цих підстав.
В апеляційній скарзі заявник зазначає про те, що здійснення АТ " Банк Альянс" оплати за банківською гарантією, при наявності підстав для визнання вказаної банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, призведе до фактичної неможливості захисту прав та законних інтересів позивача в рамках справи за відповідним позовом ТОВ "Данко"; невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони АТ "Банк Альянс" сплачувати ДП "МДЗО" грошову суму в розмірі 2 836 000,00грн відповідно до умов банківської гарантії до прийняття рішення по суті (у разі задоволення позовних вимог у справі), призведе до порушення   прав ТОВ "Данко" та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому у випадку, якщо позов, з яким ТОВ "Данко" має намір звернутись до суду, буде задоволено.
Не можуть бути покладені в основу рішення зазначені доводи скаржника в апеляційній скарзі, з огляду на наступне. 
Згідно зі  статтею 136 ГПК України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 цього Кодексу  заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до частини 1  статті 137 ГПК України  передбачено, що позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Частиною 4  статті 137 ГПК України  встановлено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Згідно з ч.11  ст.137 ГПК України  не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності    права    чи    законного    інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
При цьому, обов`язок доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Так, за приписами статей  73,  74,  76,  77,  78,  79 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Оскільки у даному випадку ТОВ "Данко" має намір звернулось до суду з немайновими позовними вимогами, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Отже, при розгляді заяви про забезпечення позову суд оцінює виключно обґрунтованість заяви на предмет доведення обставин, які свідчать про необхідність застосування заходів забезпечення позову.
Як зазначалось раніше, ТОВ "Данко" просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Банк Альянс" сплачувати Державному підприємству "Місцеві дороги Запорізької області" грошову суму в розмірі 2 836 000,00грн відповідно до умов Банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020.
За доводами заявника, здійснення АТ "Банк Альянс" оплати за банківською гарантією №920-20/171 від 11.12.2020, при наявності підстав для визнання вказаної банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, призведе до фактичної неможливості захисту прав та законних інтересів позивача в рамках справи за відповідним позовом ТОВ "Данко".
Відповідно до ч. 11  ст. 137 ГПК України  не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Предметом позову, який позивач має намір подати до суду, буде визнання банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Заявлене  забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Банк Альянс" сплачувати Державному підприємству "Місцеві дороги Запорізької області" грошову суму в розмірі 2 836 000,00грн відповідно до умов банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020  фактично є тотожним задоволенню позовних вимог про визнання банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 такою, що не підлягає виконанню.
За таких обставин, колегія судді вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" про забезпечення позову до подання позовної заяви № 13/04/21-1 від 13.04.2021 слід відмовити.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 не підлягає скасуванню. 
Керуючись  ст.ст. 255, 267-271, 280-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" залишити без задоволення.
        2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 справі   № 910/6014/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/6014/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано  10.06.2021

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                Л.Г. Сітайло

                                                                                В.В.Андрієнко