СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2021 р.                                                                       Справа № 922/3824/17  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А.,
за участю секретаря судового засідання  Беккер Т.М., 
за участю представників:
Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради - Замніус М.В., посвідчення № 206 дійсне до 31 грудня 2025 року;
Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТУНА" - Осєтрова В.М., довіреність №07 від 25 січня 2021 року, свідоцтво серія ХВ №002484 від 20 січня 2021 року;
Харківської міської ради - Замніус М.В., посвідчення №206 дійсне до 31 грудня 2025 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (вх. №1459 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі № 922/3824/17 
за позовом: Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Харківська міська рада;
до Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТУНА";
про визнання договору укладеним,-

ВСТАНОВИЛА:

16 листопада 2017 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ "ФОРТУНА", в якій просить суд визнати укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ "ФОРТУНА" та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради в редакції, викладеній у позовній заяві.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року №804, щодо обов`язку укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі №922/3824/17 в задоволенні позову відмовлено.
Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що приписи статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" втратили чинність, відсутні застережень про її ультраактивну дію у часі (застережень про поширення цієї норми на права та обов`язки, які виникають місце після втрати нею чинності), відсутні інші правові норми, котрі вказували б на обов`язковість укладення договору в судовому порядку.
Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради з відповідним рішенням суду не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення статті 5 Цивільного кодексу України, оскільки чинна редакція Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли після набрання нею чинності (після 01 січня 2020 року). За позицією апелянта, на момент звернення до господарського суду з позовною заявою приписи статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" були чинними, що передбачає необхідність застосування даної норми при вирішенні спору.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14 травня 2021 року у справі №922/3824/17 поновлено Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради строк на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі №922/3824/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на рішення Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі №922/3824/17; призначено справу до розгляду на 23 червня 2021 року о 10:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132; учасникам справи встановлено строк - не пізніше 15 днів з моменту вручення даної ухвали, протягом якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, які повинні відповідати вимогам ч.2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, а також докази надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів апелянтові. 
02 червня 2021 року від ТОВ "ФОРТУНА" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6384), в якому відповідач вказує про законність правової позиції суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі № 922/3824/17 без змін.
04 червня 2021 року від Харківської міської ради надійшов відзив (вх.№6421), в якому остання підтримує аргументи апелянта з підстав, викладених в апеляційній скарзі, просить задовольнити апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі № 922/3824/17, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
18 червня 2021 року протоколом автоматизованого розподілу справи №922/3824/17, у зв`язку з відпусткою судді Ільїна О.В., судді Хачатрян В.С., сформовано такий склад колегії суддів: головуючий суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А.

У судове засідання, яке відбулось 23 червня 2021 року, з`явились усі учасники справи.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини спору.
ТОВ "ФОРТУНА" здійснено реконструкцію нежитлових виробничих будівель літ. "А-1", "В-2", "Г-1", "Д-1", розташованих по вул. Котлова, 101 у м. Харкові. 
Згідно з Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації від 21 серпня 2015 року №ХК 143152240059 зазначені будівлі прийняті в експлуатацію 21 серпня 2015 року.
Позивач у грудні 2015 року направив відповідачеві лист-пропозицію від 02 грудня 2015 року №974/0/124-15 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Відповідачем ця пропозиція залишена без задоволення. 
Вказуючи про бездіяльність відповідача щодо виконання вимог частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в частині укладення договору позивач звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про таке.
Предметом позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради є визнання укладеним Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ "ФОРТУНА" та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради в редакції, викладеній у позовній заяві.
Юридичними підставами позову є статті 11, 14, 526, 610, 625 Цивільного кодексу України, статті 173, 179, 187 Господарського кодексу України, статті 2, 10, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Фактичними підставами позову є бездіяльність відповідача щодо виконання вимог частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в частині укладення договору.
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (стаття 19 Конституції України).
Загальними принципами господарювання в Україні, крім іншого, є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини (стаття 6 Господарського кодексу України).
Відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом (ч.1 статті 649 Цивільного кодексу України)
Частиною третьою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Станом на момент звернення до суду із позовом діяв Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції від 02 серпня 2017 року). Згідно з частиною другою, третьою, п`ятою статті 40 цього Закону Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Отже, станом на час звернення позивача до суду із позовом правові підстави для обмеження свободи договору шляхом укладення спірного договору в судовому порядку мали місце. Це стаття 179 Господарського кодексу України, частина п`ята статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції від 02 серпня 2017 року).
Проте, з 01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими статтю 40 з Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виключено.
Втім, з 01 січня 2020 року правові підстави для укладення договорів пайової участі відсутні.
Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" №132-IX від 20 вересня 2019 року договори про сплату пайової участі, укладені до 01 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Стосовно випадків в яких будівництво було завершено до 01 січня 2020 року, але договори про сплату пайової участі укладені не були, Закон від 20 вересня 2019 року №132-IX та інші нормативні акти прямих вказівок не містять.
Тому, суд вирішуючи питання про можливість застосуванню до спірних відносин норми законодавства, яка вже втратила чинність керується загальними правилами, котрі визначають порядок дії нормативно-правових актів у часі.
Залежно від порядку набрання чинності нормативно-правового акта, може бути застосовано декілька способів його дії у часі. Зокрема, як зазначено у пункті 2 рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема: негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).
Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). В рішенні від 06 січня 2011 року № 1-рп/2011 Конституційний Суд України вказав, що названі положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Частина третя статті 5 Цивільного кодексу України визначає, що якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
В той же час, колегія суддів, на противагу аргументам апелянта щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень статті 5 Цивільного кодексу України, звертає увагу на предмет спору, який полягає у визнанні укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова 
Змістом статті 181 Господарського кодексу України визначено загальний порядок укладання господарських договорів. 
За приписами статті 187 цього ж Кодексу судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору.
Частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Ураховуючи наведене необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Суд апеляційної інстанції враховує, що станом на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції та ухвалення рішення, було відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. 
Суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає приписам статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічні висновки щодо неможливості застосування статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при вирішення спору про укладення договору про пайову участь після втрати нею чинності викладено у постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №909/1402/19, від 24 березня 2021 року у справі №910/6996/19, від 30 липня 2020 року у справі №909/1143/19, від 30 вересня 2020 року у справі №904/4442/19, від 13 січня 2021 року у справі №922/267/20.
Оскільки між сторонами у справі договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова не було укладено, а обов`язок замовника взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, передбачений положеннями статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", на момент розгляду спору скасований, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову та визнання укладеним договору про пайову участь.
Таким чином, суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, що у відповідності до статті 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
У силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2021 року у справі № 922/3824/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 24 червня 2021 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.В. Россолов

Суддя                                                                                           О.І. Склярук  

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман