22-ц/804/1463/21 
                                                                                266/1484/20 
                                               
Єдиний унікальний номер 266/1484/20     
Номер провадження 22-ц/804/1463/21 

                                                                   П О С Т А Н О В А
                                                               ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
          
27 травня 2021 року                                                                                       м. Маріуполь 

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді Мальцевої Є.Є., суддів   Лопатіної  М.Ю., Пономарьової О.М.,  
секретар судового засідання Сікора М.М., 
учасники справи: 
позивач – Маріупольська міська рада,
представник позивача – Бастрига Сергій Миколайович,
відповідач – ОСОБА_1 ,   
представник відповідача – ОСОБА_2 ,  
третя особа  – Реєстраційна служба Першотравневого районного управління юстиції Донецької області, 
третя особа – Мангушська селищна рада, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 березня 2021 року у цивільній справі за позовом Маріупольської міської ради  до ОСОБА_1 про скасування свідоцтва про право власності та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про закриття розділу у Державному реєстрі прав на об`єкт нерухомого майна та припинення права власності, 

                                                                          В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду із позовом, в якому просив скасувати свідоцтво про право власності, серія та номер НОМЕР_1 , видане 31.07.2015 року, видавник Реєстраційна служба Першотравневого районного управління юстиції Донецької області; скасувати рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень, індексний номер 23316618 від 31.07.2015 року; закрити розділ у Державному реєстрі прав на об`єкт нерухомого майна № 693183114123 та припинити право власності №10633356; стягнути з відповідача судові витрати на користь Маріупольської міської ради.
В обґрунтування позовної заяви позивач посилається на те, що 09.01.2020 р. спеціалістами відділу контролю за використанням активів департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради було проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства України, про що було складено акт виїзного обстеження перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 09.01.2020. Відповідно до листа департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради від 11.01.2020 №26/3/1044 земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 не виділялась і не надавалась в оренду ОСОБА_1 . Згідно акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 09.01.2020 р. встановлено, що ОСОБА_1 самовільно зайнята та використовується земельна ділянка із земель житлової та громадської забудови за адресою: АДРЕСА_1 під розміщення кіоску з продажу молочних продуктів на підставі свідоцтва про право власності від 31.05.2015 № 41564197 без правовстановлюючих документів на земельну ділянку, що є порушенням ст. ст.125, 126, 211, 212 Земельного кодексу України. Крім того, встановлено, що за вказаною адресою ОСОБА_1 зареєстровано право власності на підставі свідоцтва про право власності за № НОМЕР_1 від 31.07.2015. Листом Приморської районної адміністрації від 17.01.2020 № 27.2/2151 було надано інформацію, що рішення про надання поштової адреси торгівельному павільйону ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 на засідання колегії Приморської районної адміністрації у вказаний період не приймалося. Відповідно до листа управління державної архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради від 03.01.2020 № 24.2/220 було надано наступну інформацію, у єдиному реєстрі дозвільних документів наявна інформація щодо реєстрації декларації департаментом ДАБІ у Донецькій області про готовність об`єкту до експлуатації № ДЦ 142141480871 від 28.05.2014 «Будівництво нежитлового приміщення, АДРЕСА_1 ». Відповідно до листа Комунального комерційного підприємства «Міське бюро технічної інвентаризації – Маріупольська нерухомість» від 02.01.2020 № 12, було надано копію інвентарної справи (правової справи не існує), а саме, план, журнал внутрішніх обмірів та розрахунків площ приміщень громадського чи виробничого будинку, журнал зовнішніх обмірів, ескіз. Зазначає, що по всій технічній документації йде відмітка, пр.Леніна (б/н). Оскільки, нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 виконане з полегшених конструкцій, має площу менше 30 квадратних метрів та не має фундаменту, воно може бути віднесене до категорії тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. Враховуючи вищенаведене, нежитлове приміщення, об`єкт житлової нерухомості літ.А-1, площею 7,5 м2 по АДРЕСА_1 , власником якого є гр. ОСОБА_1 , не є капітальною спорудою. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 26.12.2019 р. реєстр прав власності на нерухоме майно містить активний запис про реєстрацію права власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Враховуючи вищевказане, свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 31.07.2015 р. №41564197, яке було зареєстроване, відповідно до витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно, Реєстраційною службою Першотравневого районного управління юстиції Донецької області від 31.07.2015 р. за № 41564197, було видане з порушенням вимог чинного законодавства. Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 31.07.2015 р. № 41564197, та витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно, що зареєстрований Реєстраційною службою Першотравневого районного управління юстиції Донецької області від 31.07.2015 р. за № 41564510 підлягає скасуванню на підставі ч.4 ст.5 Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Позивач вказує, що при подачі вищезазначених документів, заявником ОСОБА_1 було надано копію договору оренди земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , укладений також між Маріупольською міською радою та ОСОБА_1 . Обов`язковий пункт про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси також не виконано, тому як у відповіді Приморської районної адміністрації значиться, що адреса даному об`єкту не присвоювалась. Звертає увагу на непоодинокі випадки, коли у Державному реєстрі прав відсутні електронні копії документи на підставі яких проводилася державна реєстрація прав, саме така ситуація склалася при реєстрації права власності Реєстраційною службою Першотравневого районного управління юстиції Донецької області на об`єкт, розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином, є підстави вважати, що свідоцтво було видане з порушенням вимог законодавства України. Нежитлова будівля самовільно розміщена за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_1 на бетонній підлозі, складений із сандвіч-панелей, нібито з бетонним фундаментом. У зв`язку з викладеним вище позивач вимушений звернутися до суду з даним позовом.

Рішенням Приморського  районного суду міста Маріуполя Донецької області від  12 березня 2021 року  позовні вимоги  Маріупольської міської ради до ОСОБА_1 , про скасування свідоцтва про право власності та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про закриття розділу у Державному реєстрі прав на об`єкт нерухомого майна та припинення права власності, треті особи: Реєстраційна служба Першотравневого районного управління юстиції Донецької області, Мангушська селищна рада – задоволені. 
Рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень від 31.07.2015 року № 23316618 державного реєстратора прав на нерухоме майно Реєстраційної служби Першотравневого районного управління юстиції Донецької області Запальського Артема Миколайовича про проведення державної реєстрації права власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою : АДРЕСА_1 за суб`єктом – ОСОБА_1 – скасовано 
Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 31.07.2015 року № 41564197, видане Реєстраційною службою Першотравневого районного управління юстиції Донецької області, а саме: на нежитлове приміщення площею 7,5 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , власник – ОСОБА_1 – скасовано.
Розділ у Державному реєстрі прав на об`єкт нерухомого майна № 693183114123 стосовно нежитлового приміщення площею 7,5 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , власник – ОСОБА_1 – вирішено закрити.
Право власності за номером запису 10633356 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності нежитлового приміщення площею 7,5 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , власник – ОСОБА_1 – припинено. 
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_2 , на користь Маріупольської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в сумі 7357,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням представник відповідача адвокат Ботман О.О.  подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення  суду першої інстанції  та ухвалити нове рішення про відмову в позові. 

Позивач не скористався правом на подання відзиву. 

У відповідності до положень ч.2 статті 372 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу без участі відповідача ОСОБА_1 , представників  третіх осіб - Реєстраційної служби Першотравневого районного управління юстиції Донецької області, Мангушської селищної  ради, які належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ОСОБА_1 – адвоката Ботман О.О., яка підтримала доводи апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_3 , дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. 

Згідно з ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Разом з тим суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4 ст.367 ЦПК України). 
Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів  вважає, що скаргу слід частково задовольнити з огляду на таке.
Згідно з положеннями  статті 376 ЦПК України підставою апеляційного  оскарження є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено  судом,  договір оренди земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 та Маріупольською міською радою не укладався.
09.01.2020 року Департаментом по роботі з активами Маріупольської міської ради складений акт про те, що ФОП ОСОБА_1 використовується земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею: 0,0008 га для розміщення кіоску з продажу молочної продуктів, на підставі свідоцтва про право власності № НОМЕР_1 від 31.07.2015 без правовстановлюючих документів на земельну ділянку, що є порушенням ст..ст. 125,126,211, 212 Земельного кодексу України.
Відповідно до листа управління державної архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради від 03.01.2020 № 24.2/220 було надано наступну інформацію, у єдиному реєстрі дозвільних документів наявна інформація щодо реєстрації декларації департаментом ДАБІ у Донецькій області про готовність об`єкту до експлуатації № ДЦ 142141480871 від 28.05.2014 «Будівництво нежитлового приміщення, АДРЕСА_1 ».
Відповідно до листа Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради від 17.01.2020 року за №27.2/2151 значиться, що адреса даному об`єкту не присвоювалась. 
Відповідно до листа Комунального комерційного підприємства «Міське бюро технічної інвентаризації – Маріупольська нерухомість» від 02.01.2020 № 12, було надано копію інвентарної справи №48939 нежитлового приміщення – торгівельного павільйону по АДРЕСА_3 , а саме, план, журнал внутрішніх обмірів та розрахунків площ приміщень громадського чи виробничого будинку, журнал зовнішніх обмірів, ескіз. У технічній документації зазначено адресу: нежитлове приміщення розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .
Листом ККП Маріупольське БТІ зазначено, що побудова  по АДРЕСА_3 ОСОБА_1 зведена  самовільно.
Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 31.07.2015 р. № 41564197, яке було зареєстроване, відповідно до витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно, Реєстраційною службою Першотравневого районного управління юстиції Донецької області від 31.07.2015 р. за № 41564197, нежитлове приміщення розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 7,5 кв.м. на праві приватної власності належить ОСОБА_1 .
Згідно з Витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 31.07.2015 р. № 41564197, державну реєстрацію указаного нежитлового приміщення проведено державним реєстратором Реєстраційної служби Першотравневого районного управління юстиції Донецької області Запальським А.М.
Відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 13 липня 2015 року укладеного між громадянином ОСОБА_1 та Маріупольською міською радою, земельну ділянку розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0040 га, передано в оренду строком на 5 років для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (обслуговування магазину з реалізації хлібобулочних виробів).
Таким чином, судом було встановлено, що відповідач ОСОБА_1 31.07.2015 року на підставі рішення державного реєстратора Запальського А.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, а також технічного паспорту, Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрував за собою право власності на об`єкт нерухомого майна, загальною площею 7,5 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Тобто, право власності відповідача ОСОБА_1 на спірний об`єкт виникло після проходження ним процедури, яка включала в себе реєстрацію Декларації про готовність до експлуатації об`єкта та інших документів, а також наступної державної реєстрації права власності на спірний об`єкт нерухомості.
Суд прийшов до висновку, що право власності відповідача ОСОБА_1 на об`єкт нерухомого майнам, загальною площею 7,5 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виникло не на законних підставах, з порушеннями процедури державної реєстрації та підставі неналежних документів, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими і підлягають задоволенню, а рішення державного реєстратора про право власності за ОСОБА_1 - скасуванню.
Переглядаючи справу, колегія суддів  виходила з наступного.  
Відповідно до частини першої статті 24 ЦК України людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.
Фізична особа здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин (частина п`ята статті 26 ЦК України).
Згідно з частиною другою статті 4 ГПК України, у редакції від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, юридичні особи та фізичні особи - підприємці (далі - ФОП), фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до частини першої статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Пунктом 1 частини першої статті 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.
Критеріями належності справи до господарського судочинства за загальними правилами є одночасно суб`єктний склад учасників спору та характер спірних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
Ознаками господарського спору зокрема є: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих ЦК України, Господарським кодексом України (далі - ГК України), іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 ЦК України, якою передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Відповідно до частини другої статті 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Тобто фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус ФОП сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх.
Вирішення питання про юрисдикційність спору залежить від того, чи виступає фізична особа - сторона у відповідних правовідносинах - як суб`єкт господарювання, та від визначення цих правовідносин як господарських.
Такий правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 916/1261/18 (провадження № 12-37гс19).
15 травня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 686/19389/17 (провадження № 14-42цс19) сформулювала правовий висновок про те, що для встановлення факту користування фізичною особою земельною ділянкою з метою здійснення господарської, зокрема підприємницької, діяльності потрібно встановити факт ведення діяльності нею як ФОП на цій земельній ділянці, спрямованої на виготовлення та реалізацію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.
Установлено, що в акті виїзного обстеження від 09 січня 2020 року та в інших документах зазначено, що фізичній особі-підприємцю (далі ФОП) ОСОБА_1 надано у користування земельну ділянку площею 0,0008 га по АДРЕСА_1 для торгівлі молочними продуктами.
Тобто при пред`явленні позову позивач достовірно знав про ці обставини, а саме про те, що ОСОБА_1   є ФОП і використовує земельну ділянку для ведення підприємницької діяльності. Отже, цільовим призначенням земельної ділянки, на якій розташовано нерухомість, є комерційна діяльність.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 з 04 вересня 2008 року зареєстрований як фізична особа - підприємець. Відомостей про припинення ним підприємницької діяльності станом на дату звернення з позовом немає.
До подібних висновків за аналогічних фактичних обставин за участю тих самих сторін дійшов Верховний Суд у постанові від 31 березня 2021 року  у справі № 263/12948/16-ц, провадження № 61-12460 св 20.
З урахуванням встановлених обставин колегія суддів вважає, що спір у цій справі, який виник за участю суб`єктів господарювання з метою здійснення підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці, належить до спорів, які підлягають розгляду в порядку господарського судочинства.
Частинами першою і другою статті 377 ЦПК України встановлено, що  судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.  Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19 - 22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Отже, рішення Приморського  районного суду міста Маріуполя  Донецької області  від 12 березня 2021 року  підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю.
Відповідно до ч.1 статті 256 ЦПК України  якщо провадження у справі закривається з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі. 
У разі надходження до суду справи, що підлягає вирішенню в порядку цивільного судочинства, після закриття провадження Верховним Судом чи судом апеляційної інстанції в порядку господарського чи адміністративного судочинства, провадження у справі не може бути закрите з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу.
Згідно з п.5 ч.1 статті 7 Закону України «Про судовий збір»   сплачена сума судового збору повертається тільки за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі:  закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
Керуючись ст.ст. 255, 256, 374, 377, 381,382 ЦПК України, апеляційний суд
                                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Ботман Ольга  Олександрівна – задовольнити частково.  
Рішення Приморського  районного суду міста Маріуполя  Донецької області від 12 березня  2021 року скасувати. 
Провадження у справі за позовом Маріупольської міської ради  до ОСОБА_1 про скасування свідоцтва про право власності та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про закриття розділу у Державному реєстрі прав на об`єкт нерухомого майна та припинення права власності - закрити. 
Роз`яснити Маріупольської міської ради, що  розгляд справи віднесено до юрисдикції господарського суду. Протягом десяти днів з дня отримання копії судового рішення сторони можуть звернутися до Донецького апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією. 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складений   27 травня 2021 року.

Головуючий                                                                                        Є.Є. Мальцева 

Судді:                                                                                                  М.Ю. Лопатіна  

                                                                                                              О.М. Пономарьова