ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року	Львів	Справа № 140/1032/21 пров. № А/857/4929/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Довгої О.І.,
за участю секретаря судового засідання:    Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Волинської обласної прокуратури на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року про забезпечення позову, постановлену суддею Плахтій Н.Б. у м.Луцьку Волинської області, у справі № 140/1032/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання до вчинення дій, -

                                                         ВСТАНОВИВ:

28 січня 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідачів – Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 про неуспішне проходження заступником керівника Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; визнати заступника керівника Луцької місцевої прокуратури Волинської області Кузьміча Р.В. таким, що успішно пройшов атестацію за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; зобов`язати керівника Волинської обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора до Луцької окружної прокуратури або до іншої відповідної окружної прокуратури, територіальна юрисдикція якої буде поширюватись на територіальну юрисдикцію колишньої Луцької місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Одночасно із адміністративним позовом ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» щодо ОСОБА_1 до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову задоволено, зупинено дію рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12.01.2021 про неуспішне проходження заступником керівника Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
Ухвала мотивована тим, що в даному випадку невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання рішення суду, якщо воно буде прийняте на його користь, та ефективний захист і поновлення порушених прав заявника.
Водночас суд звернув увагу на відсутність підстав стверджувати про очевидні ознаки протиправності рішення до розгляду справи по суті та дослідження обставин прийняттярішення кадровою комісією. 
Суд виснував, що заходи забезпечення позову у вигляді зупинення дії оскаржуваного рішення не спричиняють негативних наслідків для інших осіб, не зумовлюють фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані виключно на збереження існуючого становища до винесення рішення у справі. При цьому, згідно висновків суду, обрання такого способу забезпечення позову є логічним, а не вжиття таких заходів призведе до істотного ускладнення в поновленні порушених прав та інтересів заявника у разі задоволення позову, оскільки для поновлення на посаді прокурора він буде вимушений звертатись з іншим позовом до суду, а також потенційно виникнуть підстави для необґрунтованого втручання в права заявника, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Також суд вказав на те, що при вжитті заходів забезпечення позову враховано, що запропонований заявником спосіб не суперечить меті застосування правового інституту забезпечення позову та забезпечить ефективність судового захисту у разі задоволення цього позову. Водночас такий захід забезпечення позову відповідає положенням Кодексу адміністративного судочинства України та не відноситься до переліку заборон щодо забезпечення позову, передбачених цим Кодексом.

Не погодившись із ухвалою суду, Волинська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, зазначивши, що ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню. Просить скасувати оскаржуване судове рішення ухвалити нове, яким в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову відмовити.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги вказує на те, що суд фактично позбавив Офіс Генерального прокурора можливості здійснювати відповідні заходи з атестації позивача, які передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури». Рішення керівника прокуратури про звільнення позивача з посади є дискреційним, а тому суд не може втручатись у вільний розсуд такого керівника, у тому числі у вирішенні питання про прийняття чи неприйняття наказу про звільнення. Забезпеченням позову шляхом зупинення дії рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про визнання позивача таким, що не пройшов атестацію, суд фактично продовжив трудові відносини між позивачем та роботодавцем (суб`єктом владних повноважень) з відповідними наслідками – виконанням службових обов`язків, виплатою заробітної плати тощо.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Так, відповідно до частини 1 статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі – КАС України) суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно з частиною 2 цієї статті  забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Слід зазначити, що суд при розгляді клопотання про забезпечення позову повинен у кожному випадку, виходячи із конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна із передбачених ч.2 ст.150 КАС України обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Для забезпечення адміністративного позову суд може вживати заходи шляхом: зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; заборони відповідачу вчиняти певні дії; встановлення обов`язку відповідача вчинити певні дії; заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку (ч.1 ст. 151 КАС України).
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, процесуальний закон наділяє суд повноваженнями на вжиття заходів забезпечення позову шляхом, зокрема, заборони відповідачу та іншим особам вчиняти певні дії. Однак, передумовою для вжиття таких заходів з урахуванням положень ч.2 ст.151 КАС України є існування та встановлення судом обставин, визначених ч.2 ст.150 КАС України.
При вирішенні питання щодо доцільності вжиття заходів забезпечення позову підлягають врахуванню пов`язаність заходів щодо забезпечення позову з його предметом, співмірність таких заходів заявленим позовним вимогам і відповідності виду забезпечення позову позовним вимогам.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що ухвала суду про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише спрямована на виконання вимог ст.2 КАС України, на захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, та має тимчасовий характер - до вирішення спору по суті.
При розгляді апеляційної скарги та перегляді ухвали про забезпечення адміністративного позову суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення.
Колегія суддів також зазначає, що забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, вжиття якого можливе виключно за наявності підстав вважати, що рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень є очевидно протиправними або невжиття заходів щодо зупинення дії оскаржуваного позивачем рішення зумовить настання негативних та незворотних наслідків. 

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Відповідно до Рекомендації №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з предметом спору. 

Зі змісту заяви про забезпечення слідує, що на думку заявника існує ймовірність реалізації оскаржуваного рішення шляхом його звільнення з посади в органах прокуратури. Також зазначено, що незабезпечення позову може істотно ускладнити поновлення прав, за якими позивач звернувся до суду, що може втратити свій зміст.

Суд першої інстанції дійшов висновків, що невжиття заявлених у заяві заходів забезпечення позову може істотно ускладнити або навіть унеможливити здійснення ефективного захисту та поновлення прав і законних інтересів позивача у разі визнання їх судом порушеними; а захищене в судовому порядку порушене право позивача (інтерес) взагалі може бути знівельовано у подальшому наслідками, оскільки у разі прийняття відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, останній підлягає звільненню на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». 
З таким висновками колегія суддів не погоджується, оскільки судом не обґрунтовано, яким чином застосований захід забезпечення позову надасть можливість забезпечити фактичне виконання рішення та не наведено належних мотивів на підтримку цих висновків. Можливе майбутнє звільнення позивача на підставі оскаржуваного рішення не вказує на наявність відповідних правових підстав для забезпечення позову. 

Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів, яких вони стосуються. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. 
Разом з тим, слід зазначити, що статтею 235 Кодексу законів про працю України та нормами КАС України регламентовано спеціальний спосіб захисту права особи на працю у разі визнання судом її звільнення незаконним, а саме поновлення на відповідній посаді з дати звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас, доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного рішення є предметом розгляду при вирішення даної адміністративної справи по суті позовних вимог, а покликання на ймовірність реалізації оскаржуваного рішення шляхом його звільнення з посади, як на підставу для вжиття заходів забезпечення позову, в розрізі предмету цього спору є недоречними з огляду на те, що такі виходять за межі предмету судового розгляду у даній справі.

Щодо «очевидності» ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, то пропри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Колегія суддів зазначає про відсутність підстав стверджувати про очевидні ознаки протиправності рішення до розгляду справи по суті та дослідження обставин прийняття оскаржуваного рішення.

Заявником не наведено переконливих обгрунтувань необхідності вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, не подано суду належних та допустимих доказів наявності очевидної небезпеки його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, неможливості або ускладнення захисту за умови скасування заходів забезпечення позову. 

Наведені обставини в своїй сукупності при застосуванні заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 29 січня 2021 року, залишилися поза увагою суду першої інстанції, що має наслідком скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 150, 242, 308, 310, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного суду України, суд,-

                                                         ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Волинської обласної прокуратури задовольнити, а ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року про забезпечення позову у справі № 140/1032/21 – скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні заяви ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 12 січня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності; професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та вивичками прокурора» щодо ОСОБА_1 до набрання законної сили рішенням суду у даній справі – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги  безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	О. І. Довга  	
У зв`язку з перебуванням головуючого судді з 29.03.2021 по 11.04.2021 у відпустці, постанова складена у повному обсязі 12.04.2021.