ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" квітня 2021 р.           Справа№ 910/3499/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Дикунської С.Я.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Станіка С.Р. 

секретар судового засідання    Макуха О.А. 
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання
розглянувши матеріали справи за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Геос Девелопмент»
на ухвалу       Господарського суду міста Києва
від                               26.02.2021
у справі             № 910/3499/19 (суддя Бойко Р.В.)
за позовом   Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави
до                                 1. Київської міської ради
                        2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Промбуд»
                        3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна»
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Геос Девелопмент», Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комфортний дім»
про                           визнання незаконним та скасування рішення, визнання     
                   недійсними договорів

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2021 у справі № 910/3499/19 заяву Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково. До набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/3499/19 заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна» та будь-яким іншим особам, з якими укладено договори про здійснення підготовчих, вишукувальних та будівельних робіт на земельних ділянках площею 0,06 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0036) та 0,2665 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних і вишукувальних робіт щодо будівництва житлового будинку з паркінгом (як другої черги забудови кварталу) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва.
Не погоджуючись із згаданою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна» оскаржило її в апеляційному порядку, просило скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні заяви Заступника прокурора міста Києва про вжиття заходів забезпечення позову. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржувана ухвала постановлена за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків суду обставинам справи. За твердженнями  відповідача-2, позивач не довів обґрунтоваості та співрозмірності вжиття таких заходів, як заборона будівельних та інших робіт по вулиці Казимира Малевича, 44,46, у нього не було жодних належних доказів на підтвердження ризиків утруднення виконання судового рішення у разі не вжиття такого забезпечення позову. Крім цього, відповідач-2 звертав увагу, що заяву про забезпечення позову подано 24.02.2021, в той час як стрілянина, яка мала місце на вулиці Ямській, відбулася 25.02.2021, тобто заява позивача не була наслідком «суспільного резонансу», який спричинив неправильну оцінку обставин справи судом, й стрілянина на Ямській не має жодного відношення до будівельного майданчику по вул. Казимира Малевича 44,46. Одночасно відповідач-2 зазначив, що в рамках цієї справи з тих самих обставин вже подавалась аналогічна заява про забезпечення позову,  в задоволенні якої ухвалою суду від 12.04.2019 було відмовлено. Оскільки єдиною підставою для прийняття рішення ДАБІ про анулювання Дозволу на будівництво, на думку відповідача-2, є саме рішення ДАБІ про скасування Містобудівних умов, вже визнаних протиправними, очевидним видається той факт, що рішення ДАБІ про анулювання Дозволу на будівництво також є незаконним. При цьому, будівельні роботи з будівництва житлового будинку з паркінгом по вулиці Казимира Малевича 44,46, наслідком яких стала реєстрація права власності на незавершене будівництво зазначеного житлового будинку готовністю 3%,  були проведені ще до прийняття рішення ДАБІ № 17 від 21.06.2019 про анулювання Дозволу на будівництво, тобто до 21.06.2019, коли Дозвіл на виконання будівельних робіт від 14.08.2018  №ГУ1131182261347 ще не було анульовано. Відповідач-2 також стверджував, що з моменту анулювання Дозволу на будівництво, ТОВ «Юнікарго Україна» та будь-які інші особи не продовжували будівельних робіт, направлених на будівництво житлового будинку з паркінгом по вул. Казимира Малевича 44, 46. При цьому, звертав увагу суду на місцезнаходження об`єкта будівництва та особливості земельної ділянки, на якій розташований будівельний майданчик, та вказував, що ТОВ «Юнікарго Україна» з метою недопущення затоплення вимушена проводити противарійні роботи з постійної гідроізоляції та відведення води з фундаменту незавершеного будівництва. Заборона на проведення таких робіт, може спричинити не тільки вищенаведені наслідки, а навіть серйозне пошкодження інфраструктури міста, затоплення сусідніх ділянок та пошкодження майна фізичних та юридичних осіб.
Вказану ухвалу в апеляційному порядку також оскаржило Товариство з обмеженою відповідальністю «Геос Девелопмент», просило скасувати  та відмовити в задоволенні заяви прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржувана ухвала постановлена за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, без всебічно з`ясованих обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями третьої особи-1, рішення ДАБІ України №17 від 21.06.2019 оскаржено в судовому порядку, справа №640/14320/19 знаходиться в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва в письмовому провадженні на стадії виготовлення рішення, підставою скасування Дозволу стало скасування містобудівних умов та обмежень, що в свою чергу визнано незаконним в рамках справи № 640/11925/19, та є преюдиційним для справи №640/14320/19. Однак, місцевий суд проігнорував зазначені судові рішення,  зазначивши, що Дозвіл на будівництво анульовано.  З приводу врахування судом наявної в мережі Інтернет інформації щодо значного суспільного резонансу відносно забудови спірних земельних ділянок третя особа-1 зазначила, що ці обставини взагалі не мають жодного відношення до будівництва по вул. Казимира Малевича 44, 46, оскільки відбулися за іншою адресою - по вул. Ямській у м. Києві та не можуть бути підставою для заборони будівництва іншому забудовнику, а саме, заборони будівництва на вул. Казимира Малевича 44, 46. Про вчинення злочину за іншою адресою свідчить інформація з сайту Національної поліції та звернення з адвокатським запитом до Голосіївського Управління поліції ГУНП щодо підтвердження точної адреси вчинення пострілів невідомими особами. Крім цього, третя особа-1 вважала, що заява прокурора  про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони будівництва повністю зупиняє господарську діяльність третьої особи, спричиняє їй величезні збитки, які на даний час становитимуть реальних збитків в сумі біля 5 000 000,00 грн. лише щодо відшкодування орендної плати за користування земельною ділянкою на користь Київської міської ради.
Заперечуючи проти апеляційних скарг, прокурор подав відзив, в якому стверджував про безпідставність та необґрунтованість  апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, оскаржувану ухвалу як законну та обґрунтовану залишити без змін. За твердженнями прокурора, оскільки він звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Прокурор стверджував, що за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.12.2020 за ТОВ «Юнікарго Україна» зареєстровано право власності на незавершене будівництво, житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом готовністю - 3 %, при цьому земельна ділянка площею 0,06 га (8000000000:72:219:0036) перебуває в оренді товариства лише з метою організації будівельних робіт, а не для будівництва. Також прокурор зазначав, що згідно акту обстеження станом на 03.02.2021 на частині земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:72:219:0006 (площа 0,2665 га) працювала будівельна техніка, виконувались роботи з буріння та залиття бетоном паль. За твердженнями прокурора, оскільки ТОВ «Юнікарго Україна» вчинялись активні дії на реалізацію отриманих за оскаржуваними договорами оренди прав, а саме, на забудову земельних ділянок та реєстрацію прав власності на майно, прокуратурою подано заяву про забезпечення позову у даній справі. При цьому, прокурор вказував про безпідставність посилань ТОВ «Юнікарго Україна», як на підставу для скасування ухвали про забезпечення позову, на особливе розташування спірних земельних ділянок, а саме, близькість до річки Либідь, що спричиняє великі ризики затоплення спірних земельних ділянок ґрунтовими водами, вказуючи на те, що такі доводи товариства не підтверджуються жодним доказом.
В наданих апеляційному суду поясненнях третя особа-2 стверджувала про безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просила не брати їх до уваги, оскаржувану ухвалу як законну та обґрунтовану залишити без змін. Зокрема, зазначила, що  суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності зв`язку між заявленими прокурором заходами забезпечення позову щодо заборони забудови спірної земельної ділянки і предметом спору, співмірність та адекватність заходів із позовними вимогами, а також врахував, що вжиття відповідних заходів не впливатиме на господарську діяльність відповідачів, не буде мати своїм наслідком порушення закріплених в положеннях ст. 1 Першого протоколу Конвенції  з прав людини мирного володіння своїм майном, а навпаки, у випадку задоволення позову, унеможливить понесення учасниками спірних правовідносин можливих збитків внаслідок виникнення в подальшому необхідності для приведення відповідної земельної ділянки у попередній стан, чого може й не бути здійснено, що в свою чергу, завдасть збитків громаді міста Києва, адже зумовить існування чергової земельної ділянки із залишеною недобудовою, небезпечною для життя киян, в тому числі, для мешканців сусідніх ділянок. Крім цього, третя особа-2  погодилась з висновками місцевого суду про значний суспільний резонанс спірної забудови, й зазначила, що рішенням Господарського суду міста Києва від 08.04.2021 у даній справі було задоволено позов Київської міської прокуратури, скасовано спірне рішення Київської міської ради та визнано недійсними договори, що в свою чергу свідчить про правомірність висновків суду щодо задоволення заяви про забезпечення позову.
В судове засідання апеляційної інстанції 13.04.2021 з`явились представники прокуратури, відповідача 3, третіх осіб 1 та 2, представники відповідачів 1 та 2  не з`явилися не зважаючи на їх належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи шляхом направлення їм відповідної ухвали апеляційного суду про призначення справи до розгляду, яку на наявним в матеріалах справи поштовим повідомленням отримано уповноваженим представником  відповідача-1  05.04.2021. Направлена на адресу відповідача-2 ухвала повернулась до Північного апеляційного господарського суду з проставленням галочки навпроти причини повернення, яку не можливо встановити в зв`язку з нечитабельністю цієї довідки Укрпошти.
За приписами ч.ч. 3, 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Порядок вручення судових рішень встановлено ст. 242 ГПК України, за змістом ч. 5 якої учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення в повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.
Положеннями ч. 11 вказаної статті ГПК України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
В Перехідних положеннях ГПК України, а саме, в п. 17 та пп. 17.1 визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.
Відповідно до ч. 6 ст. 242 ГПК України  днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення (п. 3);  день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (п. 4); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (п. 5).
Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку визначаються Правилами надання послуг поштового зв`язку, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270.
Поштові відправлення залежно від технології приймання, обробки, перевезення, доставки/вручення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю. Рекомендовані поштові картки, листи та бандеролі з позначкою «Вручити особисто», рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка» приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення (п. п.11,  17 Правил надання послуг поштового зв`язку).
Рекомендовані поштові відправлення, в тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним. У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім`ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу (п. 99 Правил надання послуг поштового зв`язку).
Відповідно до п.п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення зберігаються об`єктом поштового зв`язку  місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.
З огляду на наведене, апеляційним судом враховано позицію Верховного Суду (постанови від 13.01.2020 у справі №  910/22873/17 та від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19), відповідно до якої касаційний господарський суд, здійснивши аналіз положень ст.ст. 120, 242 ГПК України, п.п.11, 17, 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, дійшов висновку, що у разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, за відсутності відомостей у суду про наявність у такої сторони інших засобів зв`язку та/або адреси електронної пошти, необхідність зазначення яких у процесуальних документах передбачена ст. ст. 162, 165, 258, 263, 290, 295 ГПК України, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо,  необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі.
Встановлений порядок надання послуг поштового зв`язку, доставки та вручення рекомендованих поштових відправлень, строк зберігання поштового відправлення забезпечує адресату можливість вжити заходів для отримання такого поштового відправлення та, відповідно, ознайомлення з судовим рішенням.
Враховуючи відсутність в матеріалах справи підтверджень наявності порушень оператором поштового зв`язку вимог Правил надання послуг поштового зв`язку,  факт неотримання відповідачем-2 поштової кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою, залежав від волевиявлення самого адресата, тобто мав суб`єктивний характер та є наслідком неотримання адресатом пошти під час доставки за вказаною адресою і не звернення самого одержувача кореспонденції до відділення пошти для отримання рекомендованого поштового відправлення.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні до спірних правовідносин норми права суд враховує висновки щодо застосування норм права, які наведено в постановах Верховного Суду.
З огляду на наведене та те, що апеляційним судом здійснено необхідні заходи щодо повідомлення відповідача-2 про дату, час та місце цього засідання шляхом направлення йому відповідної ухвали суду за належною адресою, а також відсутність в матеріалах даної справи доказів наявності порушень оператором поштового зв`язку Правил надання послуг поштового зв`язку, апеляційний суд дійшов висновку,  що відповідач-2 вважається належним чином повідомленим про наявність судового розгляду даної справи апеляційним  господарським судом.
За приписами  ч.ч. 1, 3 ст. 202  ГПК України  неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Оскільки в судове засідання апеляційної інстанції 13.04.2021 представники відповідачів 1 та 2, явка яких в судове засідання обов`язковою не визнавалась, не з`явилися не зважаючи їх належне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, за  відсутності їх  клопотань про відкладення розгляду справи, а також наявності в матеріалах справи доказів, які є достатніми для вирішення спору у даній справі, апеляційний суд вважав за можливе справу розглядати за відсутності представників відповідачів 1 та 2 за наявними у справі матеріалами.
Представники відповідача-3 та третьої особи-1 (апелянтів) в даному судовому засіданні надали пояснення, в яких підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити за наведених в ній підстав, оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.
Представники прокуратури та відповідача-2 в даному судовому засіданні надали пояснення, в яких заперечили доводи апеляційних скарг, просили не брати їх до уваги, оскаржувану ухвалу як законну та обґрунтовану залишити без змін.
Заслухавши пояснення представників прокуратури, відповідача-3,  третіх осіб 1 та 2, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як встановлено матеріалами справи, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва  в інтересах держави з позовом до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Промбуд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Геос Девелопмент», Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комфортний дім», про:
- визнання незаконним та скасування рішення Київської міської ради №761/761 від 14.07.2016 «Про поновлення Товариству з обмеженою відповідальністю «Промбуд» договорів оренди земельних ділянок для будівництва житлового будинку з паркінгом та для організації будівельних робіт на вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва та внесення змін до нього»;
- визнання недійсним договору про поновлення та внесення змін до договору оренди земельної ділянки площею 0,06 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0036) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дем`яненко Т.М. та зареєстрований в реєстрі 23.11.2016 за №1192;
- визнання недійсним договору про поновлення та внесення змін до договору оренди земельної ділянки площею 0,2665 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дем`яненко Т.М. та зареєстрований в реєстрі  23.11.2016 за №1193.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що рішення Київської міської ради №761/761 від 14.07.2016 прийнято з порушенням вимог законодавства та відповідно до ст.ст.  16, 21 ЦК України підлягає скасуванню, а укладені на його підставі договори - визнанню недійсними.
24.02.2021 до Господарського суду міста Києва надійшла заява Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову, за змістом якої прокурор просив заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна» та будь-яким іншим особам, з якими укладено договори про здійснення підготовчих, вишукувальних та будівельних робіт на земельних ділянках площею 0,06 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0036) та 0,2665 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних і вишукувальних робіт щодо будівництва житлового будинку з паркінгом (як другої черги забудови кварталу) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, а також заборонити здійснювати будь-які дії із вказаними земельними ділянками.
За приписами ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Положеннями ч. 1 ст. 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
З аналізу згаданих положень закону видно, що заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.  Проте особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову,  подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу  забезпечення позову є обов`язковим.  
В ході вирішення питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника про необхідність вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника про забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду у разі невжиття таких заходів; запобігання порушеннюв зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві здійснювати певні дії.
Під час вирішення питання про забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Крім цього, при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»). 
За приписами ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (ст. 13 Конвенції).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року в справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Поняття «ефективний засіб», за висновками Європейського суду з прав людини (рішення від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії»), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. 
В ході вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При цьому, в силу положень ч. 1 ст. 74 ГПК України обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, яка бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, що мають значення для справи. 
Належними  згідно ст. 76 ГПК України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Предметом спору у даній справі є оскарження передачі в оренду під забудову земельних ділянках площею 0,06 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0036) та 0,2665 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, з підстав порушення такими діями положень чинного законодавства України.
Тобто, спір у даній справі є немайновим і судове рішення у разі задоволення позову не вимагатиме примусового виконання, відповідно в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція наведюена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.
Обґрунтовуючи свою заяву про забезпечення позову, прокурор зазначав, що станом на день подання заяви. дозвіл на виконання будівельних робіт на спірних земельних ділянках анульовано, однак будівельні роботи продовжуються, тобто, ТОВ «Юнікарго Україна» вчиняються активні дії на реалізацію отриманих на підставі оскаржуваного рішення та договорів оренди прав забудови земельних ділянок, що підтверджується здійсненням останнім реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва готовністю  3%на земельній ділянці (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006). Наведене, на переконання прокурора, становить загрозу неможливості досягнення мети звернення з даним позовом до суду, адже подальше проведення забудови спірних земельних ділянок та реєстрація прав власності на зведене на них нерухоме майно при задоволені даного позову зумовить необхідність ініціювання нових спорів про знесення такого майна, скасування зареєстрованих прав на нього з метою досягнення мети даного позову.
Як вище згадувалось, ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2021 у справі № 910/3499/19 заяву Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково. До набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/3499/19 заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна» та будь-яким іншим особам, з якими укладено договори про здійснення підготовчих, вишукувальних та будівельних робіт на земельних ділянках площею 0,06 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0036) та 0,2665 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних і вишукувальних робіт щодо будівництва житлового будинку з паркінгом (як другої черги забудови кварталу) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва. 
Постановляючи дану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується, що попри існування даної справи (оскарження прав оренди з метою забудови спірних земельних ділянок) та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт на спірних земельних ділянках, ТОВ «Юнікарго Україна» продовжується реалізація набутих за оскаржуваними договорами прав на спірні земельні ділянки шляхом їх забудови, що наразі породило вже реєстрацію прав власності на об`єкт нерухомості. Тобто, наявними в матеріалах справи документами підтверджується існування реальної можливості продовження відповідачем-3 вчинення дій, спрямованих на забудову спірних земельних ділянок, що у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з ним, адже зумовить уже необхідність з метою відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, ініціювати знесення розпочатого будівництва, що потребуватиме значних як фінансових, так і правових витрат, покладання яких на територіальну громаду чи державу буде неправомірним, а можливо і непомірним тягарем. В аспекті наведеного судом також враховано наявну в мережі інтернет інформацію щодо значного суспільного резонансу відносно забудови спірних земельних ділянок, який зумовлює сутички між супроводжуючими будівельну техніку людьми та мешканцями сусіднього будинку та активістами.
Апеляційний суд не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду, адже забороняючи Товариству з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна» та будь-яким іншим особам, з якими укладено договори про здійснення підготовчих, вишукувальних та будівельних робіт на спірних земельних ділянках, вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних і вишукувальних робіт з будівництва житлового будинку з паркінгом (як другої черги забудови кварталу) по вул. Казимира Малевича, 44, 46, суд першої інстанції не врахував, що  рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України №17 від 21.06.2019 про анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт від 14.08.2018 №ІУ113182261347, було оскаржено в судовому порядку.
При цьому, судом не досліджено, що підставою для скасування Дозволу стало скасування Містобудівних умов та обмежень, що в свою чергу визнано незаконним в рамках справи № 640/11925/19.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/11925/19 від 05.10.2020 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.05.2020 у справі № 640/11925/19, ухвалено нове рішення, яким задоволено позовні вимоги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в повному обсязі: визнано протиправним та скасовано Рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подимайло Є.В. від 25.04.2019 про скасування Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для будівництва житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Казимира Малевича, 44,46 у м. Києві від 26.01.2017 № 8917/012/009-17
Враховуючи наявну в мережі інтернет інформацію щодо значного суспільного резонансу відносно забудови спірних земельних ділянок, який зумовлює сутички між супроводжуючими будівельну техніку людьми та мешканцями сусіднього будинку і активістами, місцевий господарський суд не звернув уваги на те, що згідно повідомлення на офіційній веб-сторінці Головного управління Національної поліції в м. Києві 25.02.2021 близько 16-ї години до поліції Києва надійшло повідомлення про стрілянину у Голосіївському районі по вулиці Ямській; за попередньою інформацією, група осіб приїхала на автомобілі до будівельного майданчика та почала стріляти у повітря, після чого з місця події втекла, в той час як із заявою про забезпечення позову прокурор звернувся 24.02.2021, тобто ще до моменту виникнення вищезгаданих обставин. 
Крім цього, місцевий суд  не врахував, що зазначені раніше обставини відбулись по вулиці Ямській в Голосіївському районні міста Києва,  що в свою чергу може свідчити, що стрілянина, яка відбулась за вказаною адресою та розцінена судом як значний суспільний резонанс відносно забудови спірних земельних ділянок, який зумовлює сутички між супроводжуючими будівельну техніку людьми та мешканцями сусіднього будинку і активістами, не має жодного відношення до будівельного майданчику по вул. Казимира Малевича 44,46.  
З приводу наданих апелянтом (третьою особою-1) суду апеляційної інстанції копій адвокатського запиту  від 01.03.2021 до Голосіївського УП ГУНП у м. Києві,  відповіді останнього  від 10.03.2021 та   копії рішення  Окружного адміністративного суду м. Києва  від 29.03.2021 у справі № 640/14320/19 слід зазначити, що в силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких наведено в ст. ст. 13, 14 ГПК України, та ст. 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладено виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Положеннями ст. 80 цього Кодексу  чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи.
За приписами ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази,які стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, системний аналіз ст.ст. 80, 269 ГПК України свідчить, що докази, якими сторона обґрунтовує свою позицію повинні існувати на момент звернення до суду з відповідною заявою, і саме на відповідного учасника справи покладено обов`язок вчасного подання таких доказів. 
Відсутність доказів як на момент подання відповідної заяви (в даному випадку заяви про забезпечення позову), а тим більше на момент ухвалення судового рішення (ухвали), взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів в порядку ст.269 ГПК України незалежно від причин неподання таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених приписів процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. 
Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 910/10002/19.
Таким чином, оскільки вищезгадані докази, подані апелянтом (третьою особою-1) до апеляційного суду не існували на момент розгляду заяви про забезпечення позову та на момент постановлення оскаржуваної ухвали (26.02.2021), адже  адвокатський запит датовано 01.03.2021, відповідь на нього  - 10.03.2021, а рішення адміністративного суду - 29.03.2021, апеляційний суд  не приймає цих  доказів та не враховує їх при постановленні процесуального рішення.
Разом з цим, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем (відповідачами) дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача (відповідачів) від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просив заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Проте, прокурором не обґрунтовано належними доказами та не підтверджено документально необхідності заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна» та будь-яким іншим особам, з якими укладено договори про здійснення підготовчих, вишукувальних та будівельних робіт на земельних ділянках площею 0,06 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0036) та 0,2665 га (кадастровий номер 8000000000:72:219:0006) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних і вишукувальних робіт з будівництва житлового будинку з паркінгом (як другої черги забудови кварталу) по вул. Казимира Малевича, 44, 46 у Голосіївському районі м. Києва, як і не доведено того факту, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду в майбутньому.
Місцевий господарський суд не звернув уваги на вищенаведені обставини та відсутність належних та допустимих доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову, в зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, що невжиття таких заходів  може утруднити чи зробити  неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення  позовних вимог.
За таких обставин,  апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неправомірно застосовано приписи ст. ст. 136, 137 ГПК України, адже застосування визначених ст. 137 ГПК України заходів можливо лише у разі, якщо невжиття заходів до забезпечення позову може у подальшому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, що в даному випадку матеріалами справи не підтверджується. Крім цього, вжиті місцевим судом заходи забезпечення позову не сприяють ефективному захисту і відновленню порушених прав та інтересів заявника.
З огляду на наведене, апеляційний господарський суд вважає, що наведені місцевим судом обґрунтування оскарженої ухвали є незаконними, не можуть бути достатніми підставами для задоволення заяви про забезпечення позову, відтак апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого суду - скасуванню.
Керуючись ст.ст. 255, 269-270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікарго Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Геос Девелопмент» задовольнити,  ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.02.2021 у справі № 910/3499/19 - скасувати.
В задоволенні заяви Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову відмовити повністю.
Матеріали оскарження у справі № 910/3499/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.  288-289  ГПК України.

                                                                 Повний текст постанови складено 20.04.2021

Головуючий суддя                                                            С.Я. Дикунська 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                С.Р. Станік