УХВАЛА

16 червня 2021 року  
Київ
справа №160/5995/20
адміністративне провадження №К/9901/20166/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Мартинюк Н.М., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року 
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року
у справі №160/5995/20
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури 
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнень, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення №216 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №407к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача з 14 травня 2020 року з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури.
- поновити позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на      користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано Наказ № 407к від 30 квітня 2020 року прокурора Дніпропетровської області про звільнення  позивача з 14 травня 2020 року з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури: поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Дніпропетровської обласної прокуратури      або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 15 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 23 листопада 2020 року в розмірі 143985,80 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів; рішення в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. У задоволені решти позовних вимог було відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в частині відмовлених позовних вимог скасовано та прийнято нову постанову в цій частині: визнано      протиправним та скасовано рішення №216 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором позивача атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; абзац третій резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року змінено, виклавши в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на роботі      в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді      прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органі      прокуратури з 15 травня 2020 року». В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
31 травня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року  та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №160/5995/20.
Перевіривши матеріали касаційної скарги, Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої   статті 334 КАС України   за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Згідно пункту 4 частини другої   статті 330 КАС України   у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)   статтею 328 цього Кодексу   підстави (підстав).
Обгрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач, посилаючись на пункт 1 частини четвертої      статі 328 КАС України, зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої   статті 328 КАС України, зазначаючи, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише  разі успішного проходження атестації, 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 цього розділу Закону України №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо дискереції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Отже, доводи, які викладені в матеріалах касаційної скарги, вказують на наявність обставин, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої   статті 328 КАС України, що є підставою для відкриття касаційного провадження з метою перевірки обставин вказаних скаржником та вирішення питання щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Також, відповідач у поданій касаційній скарзі зазначає, що остання стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, становить значний суспільний інтерес та має виняткове значення для скаржника, оскільки судами не надано оцінки питанню щодо поновлення осіб на посадах, які вже відсутні у структурі та штатному розписі в органах прокуратури та розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однакому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів.
Разом з касаційною скаргою Офісом Генерального прокурора заявлено клопотання про зупинення виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №160/5995/20 до закінчення його перегляду у касаційному порядку.
Однак, як вбачається з вимог   статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем в порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Касаційна скарга відповідає вимогам         статті 330 КАС України, підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями   328, 330,   334,   340 КАС України   в редакції   Закону №2147-VІІІ, Суд-
УХВАЛИВ:
1. Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №160/5995/20.
2. Встановити десятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття касаційного провадження для подання учасниками справи до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань.
3. Витребувати з Дніпропетровського окружного адміністративного суду справу №160/5995/20.
4. Встановити для учасників справи десятиденний строк для подання до суду заперечення щодо клопотання про зупинення виконання   рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №160/5995/20.
5. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук
А.Г. Загороднюк 
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду