П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 р. Категорія 111030700	м.Одеса	Справа № 540/3267/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.
час і місце ухвалення: 13:37, м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Пред-к позивача	Кордік Є.І. (адвокат, довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток"  до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень, мотивуючи його тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню з огляду на те, що функціонування автомобільних газозаправних пунктів, зокрема тих, на яких проведена перевірка, зупинена з березня 2020 року. Паливо в баках відсутнє, що підтверджується документально. Незважаючи на повідомлення вказаної інформації представникам контролюючого органу та не допуск їх до перевірки, фактична перевірка була проведена. Підставою для не допуску стала відсутність відбитку гербової печатки контролюючого органу, відсутність найменувань та реквізитів суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреси об`єкта, перевірка якого проводиться; відсутня дата початку і тривалість перевірки та період діяльності, який буде перевірятися.
          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.04.2020 року № 0003823201, відповідно до якого, на підставі акта перевірки № 018/32/39889384 від 11.03.2020 року, встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250 000 грн. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.04.2020 року № 0003833201, відповідно до якого, на підставі акта перевірки № 019/32/39889384 від 11.03.2020 року, встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250 000 грн.     
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що за результатами перевірки контролюючим органом встановлено факт реалізації ТОВ "Активгаз Восток" пального без наявності ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", а тому прийняті податкові повідомлення-рішення є правомірними.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Активгаз восток", код ЄДРПОУ: 39889384, зареєстроване 10.07.2015 року, про що внесено запис № 14991020000018333 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Підприємство взято на податковий облік в органах державної податкової служби з 10.07.215 року.
16.07.2019 року підприємством зареєстровано ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним №21030314201900196 за місцем торгівлі: 73000, Херсонська область, м. Херсон, вул. Нафтовиків, буд.1, АГЗП, а також ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним №21030314201900202 за місцем торгівлі: 73000, Херсонська область, м. Херсон, Шосе, Миколаївське, буд.20, АГЗП.
11.03.2020 року заступником начальника управління - начальником відділу Мигиричем О.М., направлення №053 від 05.03.2020 року, головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О., направлення №054 від 05.03.2020 року, на підставі ст.19-1, 20, 80 ПК України, наказу ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 02.03.2020 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального об`єкту АГЗП, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Нафтовиків, 1 та належить ТОВ "Активгаз Восток".
11.03.2020 року за результатами перевірки складено акт № 19/32/39889384 (далі - акт перевірки - 1), яким встановлено факт реалізації 19,06 літрів газу на загальну суму 199,94 грн.
Також, в акті вказано, що 11.03.2020 року здійснено перевірку АГЗП, яка належить ТОВ "Активгаз Восток" та розташована: м. Херсон, вул. Нафтовиків, 1. Перевірка проведена з відома представника ТОВ "Активгаз Восток" Малишева С.Є., якому надано для ознайомлення службові посвідчення, направлення та наказ на проведення фактичної перевірки. Вказаною особою вищезазначені документи зафіксовані (сфотографовані на телефон) та направлені керівнику підприємства. Працівником ГУ ДФС було здійснено контрольно-розрахункову операцію з придбання скрапленого газу на суму 199,94 грн. в кількості 19,06 літрів.
25.03.2020 року ТОВ "Активгаз Восток" подано заперечення на акт перевірки.
02.04.2020 року відповідачем складено лист про результати розгляду заперечень №4273/10/21-22-32-01-19. Доводи, викладені в запереченні, визнані необґрунтованими.
У зв`язку з виявленням наведених в акті перевірки порушень, відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 06.04.2020 року №0003833201, яким декларовано порушення позивачем ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст. 54 ПК України і ст. 17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" застосовано штраф в розмірі 250 000,00 грн.
29.05.2020 року позивачем оскаржено наведене податкове повідомлення-рішення в адміністративному порядку.
Також, 11.03.2020 року заступником начальника управління - начальником відділу Мигиричем О.М., направлення №051 від 05.03.2020 року, головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О., направлення №052 від 05.03.2020 року на підставі ст.19-1, 20, 80 ПК України, наказу ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 02.03.2020 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального об`єкту АГЗП, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 20 та належить ТОВ "Активгаз восток".
11.03.2020 року за результатами перевірки складено акт № 18/32/39889384 (далі - акт перевірки - 2), яким встановлено факт реалізації 18,87 літрів газу на загальну суму 199,83 грн.
Так, в акті вказано, що 11.03.2020 року здійснено перевірку АГЗП, яка належить ТОВ "Активгаз восток" та розташована: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 20. Перевірка проведена з відома представника ТОВ "Активгаз Восток" Малишева С.Є., якому надано для ознайомлення службові посвідчення, направлення та наказ на проведення фактичної перевірки. Вказаною особою вищезазначені документи зафіксовані (сфотографовані на телефон) та направлені керівнику підприємства. Працівником ГУ ДФС було здійснено контрольну розрахункову операцію з придбання скрапленого газу на суму 199,83 грн. в кількості 18,87 літрів.
25.03.2020 року ТОВ "Активгаз Восток" подано заперечення на акт перевірки.
02.04.2020 року відповідачем складено лист про результати розгляду заперечень №4271/10/21-22-32-01-19. Доводи, викладені в запереченні визнані необґрунтованими.
У зв`язку з виявленням наведених в акті перевірки порушень, відповідачем прийнято податкове повідомлення - рішення від 06.04.2020 року №0003823201, яким декларовано порушення позивачем ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст. 54 ПК України і ст. 17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" застосовано штраф в розмірі 250 000,00 грн.
29.05.2020 року позивачем оскаржено наведене податкове повідомлення-рішення в адміністративному порядку.
21.07.2020 року Державною податковою службою прийнято рішення від 21.07.2020 року №23370/6/99-00-06-01-06-06, яким скарги позивача залишено без задоволення, а податкові повідомлення-рішення від 06.04.2020 року №№0003833201, 0003823201 без змін.
Позивач скористався правом на оскарження перелічених податкових повідомлень рішень до суду, у зв`язку з чим звернувся з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов зазначив, що визнання незаконною фактичної перевірки, проведеної контролюючим органом, є безумовною підставою для визнання незаконними і прийнятих за результатами такої перевірки податкових повідомлень-рішень.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пп. 21.1.1 - 21.1.5 п. 21.1 ст. 21 Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі - ПК України), посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; коректно та уважно ставитися до платників податків, їх представників та інших учасників відносин, що виникають під час реалізації норм цього Кодексу та інших законів, не принижувати їх честі та гідності.
Згідно пункту 61.1 статті 61 цього Кодексу, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу контролюючі органи мають право проводити, зокрема, фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п.п. 75.1.3. п. 75.1. ст. 75 ПК України).
Згідно з п. 80.1. ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки (п. 80.2. ст. 80 ПК України).
Згідно з п. 80.5. ст. 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із   статтею 81   цього Кодексу.
У свою чергу, п. 81.1. ст. 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
З аналізу викладеного вбачається, що орган доходів і зборів наділений контролюючими повноваженнями, зокрема щодо призначення та проведення фактичних перевірок. В свою чергу алгоритм реалізації цих повноважень чітко регламентований нормами ПК України, як і наслідки його недотримання учасниками правовідносин.
Так, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Порядок підтвердження факту виконання посадовими особами обов`язку щодо пред`явлення направлення на проведення перевірки, копії наказу про її проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки також встановлений п. 81.1. ст. 81 ПК України. Таким підтвердженням є або підпис вповноваженої особи платника податків у направленні із зазначенням його прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення, або (у разі відмови розписатися) акт, який засвідчує факт відмови.
Відповідно ч.2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Тобто, перевірка платника податку може бути розпочата лише за наявності направлення з підписом на ньому вповноваженої особи платника податку або акту, який засвідчує факт відмови від підпису.
В даному конкретному випадку, відповідачем не надано до суду ані направлення з підписом на ньому вповноваженої особи платника податку, ані акту, який засвідчує факт відмови від підпису на направленні.
Отже, посадовими особами відповідача не надано передбачених ПК України документів, наявність яких є передумовою для проведення перевірки ТОВ "Активгаз Восток", тобто право розпочати таку перевірку в відповідача не виникло.
Окрім наведеного, позивач зазначив, що вповноважена особа підприємства неодноразово наголошувала на тому, що не допускає посадових осіб до перевірки через наявність недоліків в наказі на проведення перевірки (відсутній відбиток гербової печатки контролюючого органу, відсутні найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреси об`єкта, перевірка якого проводиться, відсутня дата початку, тривалість перевірки та період діяльності підприємства, який буде перевірятись), а також недоліків в направленні на проведення перевірки - відсутня адреса розташування об`єкту, перевірка якого проводиться.
Про не допуск до проведення перевірки представником позивача зазначено в актах проведення контрольної розрахункової операції від 11.03.2020 року №19/32 та №18/32, Акті перевірки - 1, Акті перевірки - 2.
Відповідно до п. 81.2. ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.
В даному конкретному випадку, норми п. 81.2. ст. 81 ПК України чітко регламентують дії посадових осіб контролюючого органу в разі не допуску їх до перевірки - невідкладне складення у двох примірниках акту, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Податковий Кодекс України не передбачає можливості посадових осіб проігнорувати не допуск до перевірки та не вчиняти дії щодо складення акту.
Навпаки, здійснити не допуск посадових осіб контролюючого органу до перевірки є правом платника податків передбаченим ПК України.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 03.12.2020 року № 823/716/17).
Фактично, реалізація такого права платником податків є одним з законодавчо передбачених способів досудового захисту прав такої особи в разі, якщо він вважає призначену перевірку неправомірною.
Наслідком не допуску є складання відповідного акту та можливе, в разі неправомірності дій платника податків щодо не допуску, застосування контролюючим органом передбачених ПК України способів забезпечення виконання платником податків його обов`язків, зокрема, у вигляді адміністративного арешту майна платника податків.
При цьому, колегія суддів вказує, що судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постанові від 21.02.2020 по справі №826/17123/18 сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що посадовими особами відповідача було проігноровано норми ПК України щодо умов та порядку допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок.
Щодо доводів позивача про відсутність в наказі на проведення перевірок та в направленнях на їх проведення обов`язкових реквізитів, передбачених п. 81.1 ст. 81 ПК України суд зазначає наступне.
З наявного в матеріалах справи наказу №404 від 02.03.2020 року та витягу з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України вбачається, що у них зазначено: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться (вказано адресу АГЗП), мета, вид (фактична перевірка), підстави для проведення перевірки (пп.80.2.2 пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України), тривалість перевірки (не перевищує 10 діб), період діяльності, який буде перевірятися (згідно статті 102 Податкового кодексу України - без конкретизації).
Копія витягу з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України не містить ані підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, ані печатки контролюючого органу.
Відповідно вище наведених вимог п. 81.1 ст. 81 ПК України, в наказі про проведення перевірки зазначаються: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Витяги з переліків до Наказу №404 є його невід`ємною частиною. Відтак, до таких витягів повинні ставитись такі ж вимоги, як і до наказу.
Разом з тим, з встановлених у справі та підтверджених її матеріалами обставин вбачається, що ні наказ, ні Витяги з переліку до наказу не містять зазначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, дати початку проведення перевірки, зазначення яких є обов`язковим за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України.
Посилання в Витягах з переліку на статтю 102 Податкового кодексу України з метою визначення періоду діяльності ТОВ "Активгаз Восток" який підлягає перевірці, суд вважає недостатнім для ідентифікації цього періоду, а також створення у позивача відчуття правової визначеності при здійсненні відповідачем податкового контролю відносно нього.
Отже, відсутність в наказі та додатках до нього вказівки про період діяльності платника податків, який буде перевірятися має наслідком визнання такого наказу протиправним.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 11.09.2018 року по справі №826/14478/17.
Не зазначення ж в переліку дати початку проведення перевірки суперечить як абзацу третьому п. 81.1 ст. 81 ПК Україні так і змісту самого наказу, в пункті 2 якого вказано, що перелік суб`єктів та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок має містити дату початку перевірки.
Зазначені обставини зумовлюють висновок про те, що спірний наказ не відповідає положенням Податкового кодексу України щодо його змісту.
Стосовно дотримання законодавчих вимог щодо форми наказу, суд звертає увагу, що Витяги з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України, який є невід`ємною його частиною, не містить ані печатки (ні гербової, ні безгербової), ані підпису уповноваженої особи, ані будь-яких завірчих написів, внаслідок чого Перелік, затверджений наказом оформлено з порушенням вимог законодавства, які ставляться до наказу.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на те, що контролюючим органом було надано наказ у якому міститься печатка відповідача, а тому доводи суду першої інстанції не відповідають дійсності, оскільки у рішенні суду першої інстанції йдеться про Витяги з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, та які є невід`ємною частиною Наказу. 
Крім того, направлення від 05.03.2020 року №№051, 052, 053, 054 не відповідають вимогам абзацу 2 п. 81.1 ст. 81 ПК України, оскільки не містять зазначення об`єкта, перевірка якого проводиться (зазначено лише суб`єкт). Так, направлення на проведення перевірки видається на підставі наказу про її проведення, отже має в повній мірі йому відповідати, а тому в разі, якщо наказ визначає конкретний об`єкт перевірки, в направленні також має бути вказано зазначений об`єкт.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність порушень вимог, встановлених п.81.1 ст. 81 ПК України при оформленні наказу про проведення перевірки та направлень на проведення перевірок ТОВ "Активгаз Восток", що свідчить про правомірність та   обґрунтованість дій вповноважених осіб позивача щодо не допуску посадових осіб ГУ ДПС до проведення перевірки.
Враховуючи вище викладене, суд встановив, що відповідач розпочав перевірку за відсутності відповідного права, тобто діяв всупереч порядку та не у спосіб, передбачений ПК України.
Пунктом 86.1 ПКУ передбачено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Відповідно до п. 86.10 ПКУ в акті перевірки зазначаються як факти заниження, так і факти завищення податкових зобов`язань платника.
Положеннями п. 86.8 ПКУ визначено, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому ст. 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється податковими органами, тому за відсутності проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення податкового повідомлення-рішення.
Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення платником податків податкового правопорушення. Для визначення контролюючим органом грошових зобов`язань платникові податків шляхом прийняття податкового повідомлення-рішення, у зв`язку з допущеними таким платником порушеннями необхідно дотриматися певних умов, а саме, спочатку провести податкову перевірку.
Таким чином, нормами ПКУ, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, алгоритму їх здійснення. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.10.2018 р. по справі №808/1746/15.
Отже, визнання незаконною фактичної перевірки, проведеної контролюючим органом, є безумовною підставою для визнання незаконними і прийнятих за результатами такої перевірки податкових повідомлень-рішень.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 11 липня 2019 року по справі №804/8855/14.
Суд апеляційної інстанції також відхиляє, як безпідставні, доводи апелянт про те, що процедурні порушення податкового органу під час складання акту та прийняття податкового повідомлення-рішення самі по собі не можуть бути підставою для визнання його протиправним, оскільки складання акту та прийняття податкового повідомлення-рішення є способом реалізації владних управлінських функцій, недотримання яких спростовує доводи податкового органу щодо правомірності прийнятого податкового повідомлення-рішення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Щодо клопотання податкового органу про залишення позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток"  до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень без розгляду, колегія суддів зазначає наступне. 
Як убачається із заяви про визнання причин пропуску строку для звернення до суду поважними та поновлення пропущеного строку, яка була додана до позовної заяви, 27.07.2020 року засобами поштового зв`язку товариство з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" отримало лист Державної податкової служби України відповідно до якого, у задоволені скарг було відмовлено. 
П.56 1 9 ст.56 Податкового кодексу України визначено, що у разі коли до подання позовної заяви проводилася процедура адміністративного оскарження, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу про нарахування грошового зобов`язання протягом місяця, що настає за днем закінчення процедури адміністративного оскарження відповідно до пункту 56.17 цієї статті.
Отже, граничним терміном для звернення за захистом своїх прав до суду у ТОВ «АКТИВГA3 ВОСТОК» було - 28.08.2020 року.
27.08.2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «АКТИВГАЗ ВОСТОК» звернулось до суду з позовною заявою.
01 вересня 2020 року ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень  рішень.
Як зазначає позивач у своїй заяві про визнання причин пропуску строку для звернення до суду поважними та поновлення пропущеного строку, судовий розгляд у спрощеному провадженні було призначено на 22.10.2020 року, у вказаний період у представника позивача - директора ТОВ «Активгаз Восток» Єгорова К.О., який знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , захворіла дружина на КОРОНОВІРУС-19, у зв`язку з чим ОСОБА_1 прийняв рішення про самоізоляцію у місці свого перебування.
28.10.2020 року засобами поштового зв`язку позивач отримав ухвалу суду від 22.10.2020 року у справі № 540/2423/20 про залишення позовної заяви без розгляду, у зв`язку з повторною неявкою представника позивача до суду та не надання заяви про розгляд справи за його відсутності.
З метою захисту прав, свобод та інтересів ТОВ «АКТИВГАЗ ВОСТОК» повторно підготовлено адміністративний позов до відповідача - ГУ ДПС у Херсонській області, АР КРИМ та м. Севастополі.
Європейський суд з прав людини акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом з тим, суд зазначає, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення Європейського суду з прав людини у справі Жоффр де ля Прадель проти Франції від 16 грудня 1992 р.).
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та у рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року, Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1        статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Також, у Рішенні у справі Белле проти Франції від 4 грудня 1995 року Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
          Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про залишення позовної заяви без розгляду.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року по справі № 540/3267/20, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено – 12 травня 2021 року.

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.