П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3799/21	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
         судді-доповідача –	Кравця О.О.	
судді –	        Зуєвої Л.Є.	
судді – 	Коваля М.П.	
за участю  секретаря:	Юрчак М.Р.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року по справі № 420/3799/21, прийняту у складі судді Свиди Л.І., за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЙР ЕКСПЕРТ» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

15 березня 2021 року ТОВ «ТАЙР ЕКСПЕРТ» звернулось до суду з позовом до ГУ ДПС в Одеській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення №27377 від 25.02.2021 року Комісії регіонального рівня з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС в Одеській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЙР ЕКСПЕРТ» критеріям ризиковості платника.
Разом з позовом позивач надав заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення №27377 від 25.02.2021 року Комісії регіонального рівня з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС в Одеській області про відповідність/ невідповідність платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЙР ЕКСПЕРТ» критеріям ризиковості платника до набрання рішенням суду щодо його оскарження законної сили.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.03.2021 року заяву було задоволено. Зупинено дію рішення №27377 від 25.02.2021 року Комісії регіонального рівня з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку  в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС в Одеській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЙР ЕКСПЕРТ» критеріям ризиковості платника до набрання рішенням суду щодо його оскарження законної сили.
Не погоджуючись з ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, ГУ ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, та просило її скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.
Вимоги апеляційної скарги заявник обґрунтовує тим, що в оскаржуваній ухвалі про забезпечення позову судом першої інстанції не наведено мотивів, за яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат. Зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування не є безумовною підставою для відмови в реєстрації цих документів, відтак не впливає на податковий облік платника податку на додану вартість.
Також апелянт вказує на те, що при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову судом першої інстанції не враховано, що визнання контролюючим органом на підставі оцінки податкової поведінки платника податків таким, що відповідає критеріям ризиковості, не впливає на його господарську діяльність, не створює перешкод для цього, так само як і не завдає шкоди його діловій репутації, оскільки здійснення передбачених законодавством заходів контролю є нормою.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року апеляційну скаргу було залишено без руху.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26.05.2021 року.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124-127 КАС України, представник позивача до судового засідання не з`явився , подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із неможливістю явки до судового засідання внаслідок хвороби на Ковід- 19, але ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання  у зв`язку із відсутністю належних доказів наявності хвороби та продовжено розгляд справи за відсутністю представника позивача.  
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права ( ч.1-2 ст.308 КАС України).
Згідно ч.1, ч.2 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів задля створення можливості реального виконання у майбутньому судового рішення, якщо його буде прийнято на користь позивача (заявника).
Апеляційний суд  зазначає, що вищезазначені підстави є оціночними, а тому містять небезпеку застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до негативних правових наслідків для позивача (заявника) та/чи відповідача, а також інших осіб, що не є сторонами провадження.
Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.
Іншими словами, забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до вирішення спору по суті, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом. Підстави для забезпечення позову повинні бути доведені відповідними доказами.
Водночас, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з правовими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Сама лише незгода позивача із рішенням суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання його протиправним і скасування ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову. Підтвердження факту вчинення таких порушень чи спростування цієї обставини може бути з`ясоване виключно в процесі розгляду справи по суті заявлених позовних вимог.
При цьому, апеляційний суд наголошує, що заходи забезпечення позову повинні обиратися судом з урахуванням дотримання балансу між правами та інтересами позивача, за захистом яких він звернувся, та наслідками впливу таких заходів на права та свободи заінтересованих осіб.
Таким чином, забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, оскільки вживається судом з метою охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних рішень, дій та бездіяльності з боку відповідача, щоб забезпечити в подальшому реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
В той же час, можливе настання негативних наслідків не є беззаперечним доказом для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову. Суд здійснює захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно може бути порушено у майбутньому
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі №826/13306/18.
Предметом спору у даній адміністративній справі є оскарження ТОВ «ТАЙР ЕКСПЕРТ»  рішення Комісії Головного управління ДПС у Одеській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної \ розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних №27377 від 25.02.2021 року про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку.
Задовольняючи заяву позивача та зупиняючи дію спірного у справі рішення, суд першої інстанції виходив з того, що віднесення підприємства до переліку ризикових платників податків призводить до безумовного блокування в реєстрі ПН/РК, що унеможливлює подальшу господарську діяльність позивача та шкодить його діловій репутації перед контрагентами.
Згідно із правової позицією вказаної у постановах Верховного Суду  від  20 листопада 2019 року у справі № 480/4006/18, від 3 березня 2020 року у справі № 240/3665/19, від 5 серпня 2020 року у справі № 520/5692/19, від 21 серпня 2020 року у  справі №520/6051/19, використання контролюючим органом податкової інформації, наявної в інформаційних системах ДФС, або внесення інформації в такі бази за результатами її опрацювання у певний спосіб, зокрема, віднесення позивача до платників, які відповідають критеріям ризиковості, є лише службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов`язків в порядку передбаченому   ПК України   та є одним із заходів щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на відповідача функцій та завдань. Безпосередньо рішення Комісії по віднесенню платника податків до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості, без прийняття рішення про відмову у реєстрації податкових накладних/розрахунків коригувань, не порушує права та інтереси позивача. Віднесення Комісією контролюючого органу позивача до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості є передумовою зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних. В подальшому відповідність критеріям ризиковості має бути спростовано платником податків шляхом подання на вимогу податкового органу переліку документів, необхідних для прийняття рішення про реєстрацію податкової накладної / розрахунку коригування в Реєстрі, і лише ненадання платником податку відповідних письмових пояснень та запитуваних копій документів на підтвердження інформації, зазначеної у податковій накладній / розрахунку коригування є підставою відповідно до Порядку № 117 для прийняття комісіями контролюючих органів рішення про відмову в реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування. Саме рішення контролюючого органу про відмову в реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування призведе до певних негативних правових наслідків для платника податків, та, вважаючи таке рішення контролюючого органу неправомірним, особа може звернутись до суду за захистом своїх прав. У межах цього спору підставами позову, серед іншого, можуть бути доводи щодо неправомірності дій контролюючого органу по віднесенню до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості . 
Але, вищевказана правова позиція стосувалась саме застосування Порядку № 117 , тому апеляційний суд вважає, що використання контролюючим органом податкової інформації, наявної в інформаційних системах ДФС, або внесення інформації в такі бази за результатами її опрацювання у певний спосіб, зокрема, віднесення позивача до платників, які відповідають критеріям ризиковості  відповідно до Порядку № 1165  є не тільки одним із заходів щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на відповідача функцій та завдань, рішення Комісії по віднесенню платника податків до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості, навіть без прийняття рішення про відмову у реєстрації податкових накладних/розрахунків коригувань, безпосередньо впливає на  права та інтереси позивача, створює додаткові перешкоди для здійснення ним господарської діяльності та розрахунків із контрагентами, спричиняє шкоду діловій репутації, враховуючи, що обрання способу захисту порушеного права належить саме позивачу, а у формі рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, вказаної у Додатку 4 до Порядку № 1165,  зазначається ,що рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку, крім того, відповідно до вимог п.6 Порядку № 1165 , у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Апеляційний суд зазначає, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація такої податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється (пункт 6 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1165 (далі - Порядок № 1165).
Водночас, підпункт 3 пункту 11 Порядку № 1165 передбачає, що у квитанції про зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування зазначається, серед іншого, пропозиція щодо надання платником податку пояснень та копій документів, необхідних для розгляду питання прийняття контролюючим органом рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі або відмову в такій реєстрації.
Таким чином, відсутні законодавчі підстави вважати, що зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування унеможливлює подальшу реєстрацію цих документів податкової звітності.
При цьому пункт 5 Порядку № 1165 визначає, що платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2). Податкова накладна/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряються щодо відповідності відображених у них операцій критеріям ризиковості здійснення операцій (додаток 3).
Таким чином, перевірка контролюючим органом на відповідність критеріям ризиковості платника податків здійснюється при реєстрації кожної податкової накладної/розрахунку коригування, незалежно від факту віднесення платника податків до переліку ризикових, та є передбаченим законом заходом контролю.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.05.2021 року по справі № 140/13152/20.
Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом.
Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті, яке фактично ґрунтується на тих самих аргументах, які покладені в підстави позову, є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Таким чином, вжиття заходів забезпечення позову у запропонований позивачем спосіб фактично б вирішило спір по суті, що суперечить меті застосування статті 150 КАС України.
Більш того, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року позов ТОВ «ТАЙР ЕКСПЕРТ» було задоволено та скасовано спірне рішення №27377 від 25.02.2021 року Комісії регіонального рівня з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС в Одеській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЙР ЕКСПЕРТ» критеріям ризиковості платника, яке позивач просив зупинити у заяві про забезпечення позову.
Отже, позивачем у заяві про забезпечення позову не доведено наявність необхідних підстав для такого забезпечення, а судом першої інстанції не обґрунтовано, що при невжитті відповідних заходів може істотно ускладнитись захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника. 
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для забезпечення позову.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову, порушив норми процесуального права, тому  наявні підстави для скасування ухвали суду 1-ої інстанції, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст.8,19, 55,125 Конституції України, ст. 6  Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,5,12,14,19,21,150, 292, 308, 310, 312, 315, 320, 321, 322, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області – задовольнити, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року – скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЙР ЕКСПЕРТ» про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів. 

Повне судове рішення складене та підписане 11.06.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Зуєва Л.Є.