ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року	Львів	Справа № 308/2627/21 пров. № А/857/6478/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Улицького В.З.,
при секретарі судового засідання:                     Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 - адвоката Канівець Олександра Петровича на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 лютого 2021 року у справі №308/2627/21 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України (головуючий суддя першої інстанції – Шумило Н.Б., час ухвалення – 18:53 год., місце ухвалення – м. Ужгород, дата складання повного тексту – 26.02.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 звернулася до суд з адміністративним позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Позов обґрунтовує тим, що відповідач о 15год.40хв.24лютого 2021року був виявлений прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» в районі 235прикордонного знаку, близько 1500 метрах до лінії державного кордону, на ділянці відповідальності впс « ІНФОРМАЦІЯ_4 », при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб, на неодноразові законні вимоги прикордонного наряду зупинитися вдався до втечі. Своїми діями відповідач порушив вимоги статей 9 та 12 Закону України «Про Державний кордон», відповідальність за, яке передбачена ч.2 ст.204-1 та ч. 2 ст. 185-10 КУпАП, в подальшому згідно вимог ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. Оригінали документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Про затримання особи було повідомлено Посольство Алжирської Народної Республіки в Україні. В ході роботи встановлено, що громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , прибув на територію України 01.01.2021року у встановленому законом порядку через авіаційний пункт пропуску «Бориспіль» по паспорту№ НОМЕР_2 з візою НОМЕР_3 на навчання. Зі слів, відповідач навчається у приватному вищому навчальному закладі «Академія кіно та нових медіа». Чопським прикордонним загоном надіслано запит на адресу даного навчального щодо підтвердження, чи спростування даного факту. В ході проведення роботи з відповідачем було встановлено, що у відповідача наявна копія посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_4 видана ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області. Також направлено запит до ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області щодо перевірки законності його перебування на території України. Позивач зазначає, що було прийнято рішення про примусове повернення за межі території України, однак таке рішення відповідач виконати не в змозі оскільки на момент подачі адміністративного позову в нього відсутні грошові кошти та документи, що посвідчують особу та надають право на перетин державного кордону, в зв`язку з чим у відповідача відсутня можливість законним шляхом залишити територію України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 лютого 2021 року позов задоволено. Затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права та невірним встановленням обставин у справі. Доводи апелянта зводяться до того, що рішення начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Чопського прикордонного загону Курдельчук С. про примусове повернення з України громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , яке йому вручено 25.02.2021 у присутності перекладача, ним не виконано фізично, оскільки по теперішній день затриманий і знаходиться в пункті тимчасового тримання іноземців в м. Чоп, також в рішенні про примусове повернення не вказано строк повернення. Зазначає, що у ОСОБА_1 є закордонний паспорт з українською візою, посвідка на тимчасове проживання, також є кошти щоб самостійно виїхати з України. Звертає увагу, що органом державної прикордонної служби не надано доказів про прийняття рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну відповідача. З урахуванням наведеного, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Посилаючись на обставини, вказані у позовній заяві, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Учасники справи в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про дату судового засідання.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КАС України у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку.
З врахуванням вищенаведеного, та у відповідності до ч. 4 ст. 229, ч. 3 ст. 268 КАС України розгляд справи проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) 24 лютого 2021 року о 15 год. 30хв. був виявлений прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» в районі 235 прикордонного знаку, близько 1500 метрах до лінії державного кордону, на ділянці відповідальності впс « ІНФОРМАЦІЯ_4 », при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб, та затриманий о 15 год. 40 хв. 24 лютого 2021 року на строк до 3-х діб з метою встановлення та з`ясування обставин правопорушення. Документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача при затриманні не було.
Вказані обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне затримання відповідача від 24.02.2021 року та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 24.02.2021 року.
25 лютого 2021 року Чопським прикордонним загоном Прикордонної служби України видано довідку №21/200, згідно якої відповідача ідентифіковано з його слів.
25 лютого 2021 року начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу підполковником ОСОБА_3 було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , та зобов`язано його покинути територію України в термін до 26.02.2021 року.
Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що іноземець був затриманий без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб, чим допущено порушення правил перебування іноземців на території України.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Згідно статті 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі – Закон № 3773-VI) правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина 5 статті 26 Закону № 3773-VI).
Частиною 1 та 4 статті 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами статті 289 КАС України.
Відповідно до частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Частиною 11 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 №1710-VI, уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
Отже, іноземці або особи без громадянства можуть виїхати за межі території України за наявності дійного паспортного документу.
Стаття 9 Закону України «Про державний кордон» встановлює, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Залізничне, автомобільне, морське, річкове, поромне, повітряне та пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством. Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Порушенням державного кордону України є також перетинання його будь-якими технічними або іншими засобами без відповідного на те дозволу чи з порушенням встановленого порядку.
Доводи апеляційної скарги, що відповідач має закордонний паспорт з українською візою, посвідку на проживання в Україні, копії яких додав до апеляційної скарги та має кошти щоб самостійно виїхати з України є необґрунтованими, оскільки 24.02.2021 громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 був виявлений прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» в районі 235 прикордонного знаку, близько 1500 метрах до лінії державного кордону, на ділянці відповідальності впс « ІНФОРМАЦІЯ_4 », при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб, на неодноразові законні вимоги прикордонного наряду зупинитися не реагував, вдався до втечі, відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 24.02.2021 ОСОБА_1 при собі документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України не мав, своїми діями порушив вимоги статті 9 Закону України «Про державний кордон», та протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 24.02.2021 ОСОБА_1 підтверджує наявність двох купюр номіналом 100 євро, одної купюри номіналом п`ять євро зарядного пристрою, мобільного телефону, сім карти, п`ять євро монетами.
Рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства Чопського прикордонного загону від 25.02.2021 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Апелянт не підтверджує того, що не ухилятиметься від виконання рішення суду про його повернення до країни походження, оскільки оригінал паспорту до компетентного органу не надавався, а так само не був наданий до суду першої інстанції.
В той же час, пунктами 16 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною, а посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Колегія суддів зауважує, що за наданою апелянтом копією паспорту, копією посвідки на тимчасове проживання не можливо ідентифікувати особу, оскільки копії є нечіткими.
Крім того, не надання як відповідним органам, так і суду, оригіналу паспорту відповідача не дає змогу встановити дійсну наявність такого паспорту, що відповідно дало б право відповідачу самостійно виконати рішення щодо залишення ним території України. Такий документ відповідачем належним чином як було встановлено судом вище до суду першої інстанції та прикордонному органу не представлено.
Додатково колегія суддів зазначає, що аналіз сукупності зазначених обставин вказує на те, що затримання відповідача є необхідним та виправданим за наведених умов, таке дозволить компетентним органам в установленому порядку здійснити відповідні процедури видворення щодо відповідача.
Колегія суддів наголошує на тому, що принциповим моментом в розглядуваній справі є затримання відповідача за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України.
Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
З урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню і наявні визначені статтею 289 КАС України підстави для затримання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців починаючи з часу фактичного затримання.
У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. 
Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Крім цього, колегія суддів враховує висновки Європейського суду з прав людини у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом «f» пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.
Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 - адвоката Канівець Олександра Петровича – залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 лютого 2021 року у справі №308/2627/21 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	В. З. Улицький