ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1140/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №705/4831/20 Категорія: 311010200 	Годік Л. С. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Фетісова Т. Л. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       29 червня 2021 року                                                                м. Черкаси:
Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів цивільної палати:

суддя-доповідач	Фетісова Т.Л. 	
судді	Сіренко Ю.В., Гончар Н.І.	
секретар 	Попова М.В.	

учасники справи:
позивач (скаржник) – ОСОБА_1 ,
відповідач – ДП «Уманське лісове господарство», 
третя особа - первинна профспілкова організація ДП «Уманське лісове господарство»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача на рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2021 (повний текст складено 24.03.2021, суддя в суді першої інстанції Годік Л.С.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Уманське лісове господарство», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Первинна профспілкова організація ДП «Уманське лісове господарство», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, 

в с т а н о в и в :

у грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, яким просив поновити його на посаді інженера лісового господарства в ДП «Уманське лісове господарство» та стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за у розмірі на дату винесення рішення, а також 16000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди, мотивуючи про те, що з 20.09.2017 він працював у ДП «Уманське лісове господарство» та з 01.02.2018 займав посаду інженера лісового господарства. Наказом директора №170-к від 30.10.2020 його звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності працівників ДП «Уманське лісове господарство» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
При цьому 15.07.2020 йому було вручено повідомлення про заплановане вивільнення, у зв`язку із скороченням чисельності працівників (наказ від 06.07.2020 №32 ОД), а також попереджено про звільнення з посади інженера лісового господарства на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України, яке відбудеться 18.09.2020.
Він повідомив роботодавця про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників тому, що має науковий ступінь кандидата сільськогосподарських наук за спеціальністю лісові культури та фітомеліорація, а також має авторські корисні моделі.
Вважає наказ про його звільнення прийнятим з порушенням трудового законодавства, оскільки інші працівники, займаючи таку ж посаду з меншою кваліфікацією, залишилися на посадах інженера лісового господарства. 

Рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2021 позов у справі залишено без задоволення з посиланням на те, що звільнення позивача відбулося з належним дотриманням вимог трудового законодавства.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав 26.04.2021 через відділення поштового зв`язку апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, просить рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги у справі. Вказує, що він має переважне право на залишення на роботі, як більш кваліфікований працівник, чого суд не врахував. Роботодавець при звільненні не запропонував позивачу всі наявні вакансії.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши та обговоривши наявні докази по справі, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог та доводів апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
При розгляді справи встановлено, що згідно наказу №81-к від 19.09.2017 ОСОБА_1 був прийнятий на роботу з 20.09.2017 в апарат управління ДП «Уманське лісове господарство» на посаду інженера з організації та нормування праці.
30.01.2018 згідно Наказу №12-к його переведено на посаду інженера лісового господарства з 01.02.2018 з посадовим окладом 6025 грн. на місяць та встановлено доплату за науковий ступінь кандидата сільськогосподарських наук у розмірі 15% від посадового окладу. 
Відповідно до штатного розпису на 2020 рік, затвердженого 26.12.2019, у відділі лісового та мисливського господарства підприємства закріплено дві посади інженера лісового господарства, одну з яких займав ОСОБА_1 , а всього кількість штатних посад підприємства складала 119,75.
Згідно наказу №30-ОД від 01.07.2020 «Про внесення змін до штатного розпису на 2020 р.» вирішено з 01.07.2020 провести зміни в штатному розписі на 2020 рік: вивести з 01.07.2020 посаду інженер лісового господарства в кількості однієї штатної одиниці; ввести з 01.07.2020 до штатного розпису посаду інженер лісового господарства ІІ категорії в кількості однієї штатної одиниці; затвердити штатний розпис на 2020 рік у кількості 117,75 штатних одиниць. 
06.07.2020 у зв`язку зі зменшенням дохідності підприємства, скороченням витрат на його утримання та необхідністю проведення змін в організації виробництва та праці, і раціоналізацією робочих місць на підприємстві згідно п. 2 Наказу № 32-ОД «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників», серед інших посад, скороченню підлягала і посада інженера лісового господарства. 
Пунктом 5 Наказу № 32-ОД «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників» передбачено обов`язок відповідача попередити до 17.07.2020 працівників про вивільнення 18.09.2020 протягом двох місяців з дати попередження працівників про скорочення посад, повідомляти про появу вільних посад та пропонувати їх для переведення. 
15.07.2020 позивача було повідомлено відповідачем про заплановане вивільнення, що підтверджується повідомленням № 596/04 від 09.07.2020 в якому позивач зазначив, що має переважне право на залишення на посаді оскільки має більш високу кваліфікацію.
За підписом голови профспілкового комітету позивачу підготовлене повідомлення №2 від 14.07.2020 про день і час розгляду питання скорочення займаної ним посади на засіданні профспілкового комітету.
Як вбачається з Акту №2 від 14.07.2020 ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місті, відмовився отримати повідомлення №2 від 14.07.2020 про проведення засідання щодо скорочення посади.
Згідно Витягу з протоколу №3 засідання профспілкового комітету ДП «Уманський лісгосп» 20.07.2020 профспілковим комітетом проведено засідання на якому розглянуто наказ № 32-ОД від 06.07.2020, посади та працівники, що підлягали скороченню та вирішено, зокрема, надати згоду на скорочення посад та запропоновано внести зміни до наказу № 32-ОД від 06.07.2020. 
25.08.2020 директором ДП «Уманське лісове господарство» видано Наказ № 41-ОД, в якому п.2 встановлював зміни до п. 5 Наказу № 32-ОД від 06.07.2020, а саме змінено строки вивільнення працівників, було встановлено нову дату попередження та звільнення працівників, посади яких підлягали скороченню 01.11.2020. 
За підписом голови профспілкового комітету позивачу підготовлене повідомлення №4 від 03.09.2020 про день і час розгляду питання скорочення посади, яку він займає, на засіданні профспілкового комітету.
Як вбачається з Акту № 4 від 03.09.2020, за підписом працівників ДП «Уманське лісове господарство», ОСОБА_1 відмовився отримати повідомлення про проведення засідання щодо скорочення посади інженера лісового господарства.
Відповідно до Витягу з протоколу № 4 засідання профспілкового комітету ДП «Уманський лісгосп» 08.09.2020 проведено засідання на якому розглянуто Наказ № 41-ОД від 25.08.2020, посади і працівників, що підлягали скороченню, на якому надано згоду на скорочення посади інженера лісового господарства, яку обіймав позивач.
За підписом директора ДП «Уманське лісове господарство» оформлено повідомлення № 771/04 від 01.09.2020, адресоване позивачу про заплановане вивільнення.
17.09.2020 позивачу ОСОБА_1 відповідачем було запропоновано перейти на посаду майстра лісозаготівельних робіт Потаського лісництва, що підтверджується пропозицією № 841 від 17.09.2020.
Відповідно до Акту № 64 від 17.09.2020 ОСОБА_1 від пропозиції переходу на посаду майстра по лісозаготівельних роботах Полтавського лісництва відмовився та відмовився ставити підпис у пропозиції № 841 від 17.09.2020. 
Відповідно до акту № 65 від 18.09.2020 ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з наказами підприємства та отримувати повідомлення про скорочення.
30.10.2020 відповідачем винесено Наказ № 170-к «Про припинення трудових відносин» з позивачем та позивач був звільнений з 02.11.2020 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку із скороченням чисельності працівників (причина звільнення).
Як вбачається із Витягів з протоколів засідань профспілкового комітету ДП «Уманський лісгосп» переважне право на залишення на роботі було надано працівнику ОСОБА_2 , що теж обіймав посаду інженера лісового господарства ІІ категорії, оскільки ОСОБА_1 має недоліки та недопрацювання у своїй роботі, які негативно впливають на робочий процес, яких у своїй роботі ОСОБА_2 не має. Крім того, ОСОБА_2 має більший стаж роботи на підприємстві, працює на підприємстві з 20.10.2011. На посаді інженера лісового господарства ІІ категорії працював тривалий період, а саме з 01.04.2014 по 30.01.2018. ОСОБА_2 за час трудової діяльності на підприємстві присвоєно ІІ та І категорія за спеціальністю. 
Це звільнення оспорюється в даній справі, як таке, що проведено з порушенням вимог трудового законодавства.
Правовідносини, наявні між сторонами справи на підставі викладених фактичних обставин, мають таке правове регулювання.
Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Саме вказана правова норма в даній справі роботодавцем-відповідачем покладена в основу звільнення працівника-позивача, а фактичною підставою для звільнення вказано скорочення чисельності працівників.
При цьому скорочення чисельності та скорочення штату не тотожні поняття. Чисельність працівників – це спис очний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.
Відповідні роз`яснення містяться в листі міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011 №114/06/187-11.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, яка регламентує порядок вивільнення працівників, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Відповідний правовий висновок викладений у постанові ВП ВС від 18.09.2018 у справі № 800/538/17.

Отже в цій справі суду слід встановити такі обставини, що передбачено приписами п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України та ст. 49-2 КЗпП України, які регламентують підставу для звільнення позивача та порядок такого звільнення, 1) чи дійсно мало місце скорочення чисельності працівників у роботодавця, 2) чи попереджений позивач про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, 3) чи врахував роботодавець переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, 4) чи було запропоновано працівникові всі наявні вакантні місця в роботодавця.
У даному випадку встановлено, що штатним розписом відповідача, який вводиться в дію з 01.01.2020 (а.с.49-51), передбачено 119,75 штатних посад; штатним розписом, що вводиться в дію з 01.07.2020 (а.с.100), передбачено 117,75 штатних посад; штатним розписом, що вводиться в дію з 02.09.2020 (а.с.103), передбачено 129,75 штатних посад.
Позивача звільнено згідно наказу від 30.10.2020 (коли штатний розпис підприємства налічував 129,75 штатних посад) з 02.11.2020, попереджено про звільнення у зв`язку скороченням чисельності працівників 15.07.2020 (коли штатний розпис підприємства налічував 117,75 штатних посад), повторно попереджено про звільнення 01.09.2020 та актом від 18.09.2020 №65 зафіксовано відмову позивача від ознайомлення з цим попередженням (коли штатний розпис підприємства налічував вже 129,75 штатних посад).
З викладеного вбачається висновок, що фактичної підстави, вказаної в наказі про звільнення позивача (скорочення чисельності працівників) на момент його звільнення не було, адже кількість працівників у відповідача з часу прийняття рішення про звільнення позивача і станом на момент звільнення фактично зросла з 117,75 штатних посад до 129,75 штатних посад.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Отже роботодавцем (відповідачем) не доведено, що мало місце скорочення чисельності працівників, як фактична підстав для звільнення позивача.

Далі, враховуючи, що з останнім попередженням про наступне звільнення від 01.09.2021 позивач мав можливість ознайомитися 18.09.2020, що зафіксовано актом №65 про відмову від ознайомлення працівника із попередженням про наступне звільнення, а звільнено позивача було 02.11.2020, апеляційний суд констатує, що роботодавець дотримався вимог трудового законодавства про завчасне попередження працівника про звільнення.
Перевіряючи те, чи врахував роботодавець переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, апеляційний суд виходить з такого.
Частина 1 статті 42 КЗпП України встановлює, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частинами 2 та 3 цієї ж передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
З системного аналізу вказаної норми матеріального права слідує, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. 
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. 
Правильність таких висновків узгоджується з практикою ВС у справах №761/37179/16-ц постанова від 06.02.2020 та №753/3889/17 постанова від 22.05.2019.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи.
Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а і стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення, які притаманні тій чи іншій посаді, володіти певними програмами, механізмами тощо.
Продуктивність вимірюється певними показниками, яких має досягати працівник. В даному випадку беруться до уваги виконання працівником своїх посадових обов`язків, дотримання трудової дисципліни, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, зауважень з боку керівництва щодо строків і якості виконуваної роботи, обсяг виконуваної роботи тощо.
Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Зазначене узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі №753/3889/17.
Відповідно до п.п. 14, 15, 23 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про освіту» кваліфікація - визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання); компетентність - динамічна комбінація знань, умінь, навичок, способів мислення, поглядів, цінностей, інших особистих якостей, що визначає здатність особи успішно соціалізуватися, провадити професійну та/або подальшу навчальну діяльність; рівень освіти - завершений етап освіти, що характеризується рівнем складності освітньої програми, сукупністю компетентностей, які визначені, як правило, стандартом освіти та відповідають певному рівню Національної рамки кваліфікацій.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Також повинні враховуватися і наявні дисциплінарні стягнення, застосовані до працівників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі у разі скорочення посад, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, тощо. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення .
При цьому, при проведенні вивільнення роботодавець вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Отже основним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Такі висновки слідують з постанови ВС від 07.02.2018 у справі №818/410/16.
Законодавством не визначено вимог до форми проведення роботодавцем порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці працівників, які перебувають на аналогічних посадах, що підлягають скороченню. Отже такий аналіз міг бути проведений у довільній формі.
Оскільки суд не може проводити експертиз з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, тому учасники спору вправі подавати будь - які допустимі докази, що підтверджують факт наявності у працівника, що звільняється більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Продуктивність праці та кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору має визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. 
У даному випадку роботодавцем не надано суду жодних доказів проведеного аналізу кваліфікації та продуктивності праці працівників, однорідні посади яких скорочуються та які можуть бути звільненні з цих підстав. 
Надаючи оцінку доводам позивача в цій справі про його вищу кваліфікацію в порівнянні, на його думку саме з ОСОБА_2 , без одночасного порівняння з іншими працівниками, що залишилися на роботі, апеляційний суд враховує таке.
Так позивач стверджує про наявність в нього наукового ступеня кандидата наук, однак дана обставина стосується рівня освіти, а не кваліфікації та продуктивності праці, що у аспекті вимог ст. 42 УЗпП України враховується при перевірці наявності переважного права працівника на залишення на роботі.
Одночасно ОСОБА_2 має більший стаж роботи на підприємстві, на якому працює з 20.10.2011 (позивач працює з 19.09.2017). ОСОБА_2 за час трудової діяльності на підприємстві присвоєно ІІ та І категорія за спеціальністю (теж відображає рівень кваліфікації), відповідно, рівень кваліфікації вказаного працівника вищий ніж той, що має позивач.
У матеріалах спавши відсутні докази стосовно рівня продуктивності праці вказаних працівників, однак за даними протоколів засідань профспілкового комітету ДП «Уманський лісгосп» ОСОБА_2 у свій роботі досягнув вищих результатів та має кращу продуктивність праці ніж позивач ОСОБА_1 .
Отже позивачем не доведено наявність у нього переважного права на залишення на роботі у порівнянні з ОСОБА_2 . 
Доказів щодо вищої кваліфікації та продуктивності праці позивача в порівнянні з іншими працівниками підприємства, що залишилися на роботі сторони ні суду першої, ні апеляційної інстанції не надали.
Перевіряючи обставини щодо того чи було запропоновано працівникові всі наявні вакантні місця в роботодавця, апеляційний суд зважає на таке.
За правовим висновком ВС у справі №826/24208/15 від 02.06.2020 у разі звільнення працівника у зв`язку з скороченням штату чи кількості працівників роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Проте у даній справі, попри збільшення кількості посад на момент звільнення позивача, що слідує з відповідного штатного розпису підприємства, відповідач не пропонував усі наявні вакантні посади працівнику, а обмежився лише пропозицією 17.09.2020 посади майстра на лісозаготівельних роботах ІІ групи Полтавського лісництва (а.с.67).
При цьому на а.с.102 наявний наказ від 02.09.2020 №45-ОД за яким в ДП «Уманське лісове господарство» з 02.09.2020 виведено зі штатного розпису посади інженера з реалізації продукції І категорії, інженера лісового господарства ІІ категорії, економіста, мисливознавця та введено з 02.09.2020 до штатного розпису посади : - провідного інженера з реалізації продукції; - інженера лісового господарства І категорії; - економіста І категорії; -мисливознавця (міжрайонного) ІІ категорії, які (крім посади економіста І категорії) за рівнем навичок та кваліфікації могли бути запропоновані позивачу, враховуючи його попередню трудову діяльність на підприємстві та рівень освіти. 
Однак такі посади працівнику не пропонувались, що відповідачем належними доказами не спростовано.
Так при вивільненні працівникові повинна бути запропонована робота за відповідною професією (спеціальністю) і при відсутності такої роботи – інша робота, що є на підприємстві. 
Вищевикладені порушення трудового законодавства, що допущені відповідачем при звільненні ОСОБА_1 , на думку колегії суддів свідчать про незаконність його звільнення. 
Таких фактичних обставин при вирішенні спору у справі суд першої інстанції не врахував, що призвело до ухвалення помилкового рішення. 
Частиною 1 статті 235 КЗпП України передбачено у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Далі, пунктом 21 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 передбачено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100.
Пунктом 32 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Згідно п. 2 постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі – Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Пунктами 5 та 8 вказаного Порядку встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки відповідача від 22.06.2021 (а.с.186), наданої на запит суду, середньоденна заробітна плата позивача складає 652,11 грн.
Період вимушеного прогулу становить з 31.10.2020 по 29.06.2021. За цей період часу було 163 робочі дні.
Отже компенсація за час вимушеного прогулу має складати 163 * 652,11 = 106 293,93 грн., що підлягає до стягнення на користь позивача, з відрахуванням роботодавцем при виплаті вказаних коштів податків та обов`язкових платежів, встановлених чинним законодавством України.
Крім того, порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди. Так підставою для відшкодування моральної шкоди є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.
У пункті 13 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із відповідними змінами) судам роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин (статті 4, 5, 13 ЦПК України).
КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.
Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.  
За наявності порушення прав працівника  у сфері трудових відносин, тобто незаконного звільнення, відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.
Зазначена актуальна правова позиція висловлена ВСУ у постанові від 25.04.2012 у справі №6-23цс12. Її також підтримано практикою ВС у справі №640/14909/16ц постанова від 19.12.2018.
На підставі викладених норм права, враховуючи зібрані у справі докази, апеляційний суд констатує факт порушення законних прав позивача, яке полягало у незаконному звільненні з роботи, що призвело до моральних страждань, втрати ним нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя та захисту порушеного права у судах.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п.9 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, апеляційний суд врахував конкретні обставини справи, характер та обсяг страждань, яких зазнав позивач, характер немайнових втрат, зокрема, враховано тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, та вважає справедливим визначити суму компенсації у розмірі 5 000,00 грн.
За приписами п.п.2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Отже рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку в межах виплат за один місяць слід допустити до негайного виконання.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Отже рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2021 у даній справі слід скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
На підставі ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути 840,80 грн. судового збору, сплаченого за розгляд цієї справи судом першої інстанції та 1260,00 грн. судового збору, сплаченого за перегляд цієї справи судом апеляційної інстанції, а всього 2100,80 грн. Оскільки за розгляд позовних вимог про поновлення на роботі позивача звільнено від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» з відповідача на користь державного бюджету слід стягнути 840,80 грн. за розгляд справи судом першої інстанції та 1261,20 грн. – за апеляційний розгляд, а всього 2102,00 грн. судового збору.
Керуючись ст. ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в  :

апеляційну скаргу – задовольнити частково.
Рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2021 у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Уманське лісове господарство», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Первинна профспілкова організація ДП «Уманське лісове господарство», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди – скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ДП «Уманське лісове господарство» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди – задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на посаді інженера лісового господарства в ДП «Уманське лісове господарство».
Стягнути з ДП «Уманське лісове господарство» на користь ОСОБА_1 106 293,93 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягнути з ДП «Уманське лісове господарство» на користь ОСОБА_1 5000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди.
У задоволенні решти позовних вимог про відшкодування моральної шкоди – відмовити.
Стягнути з ДП «Уманське лісове господарство» на користь ОСОБА_1 2100,80 грн. судового збору за розгляд цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Стягнути з ДП «Уманське лісове господарство» на користь державного бюджету 2102,00 грн. судового збору за розгляд цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Дану постанову апеляційного суду допустити до негайного виконання в частині поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку в межах виплат за один місяць.
Постанова апеляційного суду набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення в порядку та за умов, визначених цивільним процесуальним законодавством. 
Повну постанову складено 30.06.2021 .

Суддя-доповідач

       Судді