ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 р.	Справа № 440/6147/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою 5-ого Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Г.В. Костенко, м. Полтава, по справі № 440/6147/20
          за позовом            ОСОБА_1  
          до           5-ого Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом,захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України                   
          про зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до 5-ого Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ Україн, в якому з урахуванням уточнень просив суд:
- зобов`язати 5-е Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України здійснити нарахування і виплату ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення, встановленого станом на день звільнення з військової служби 01.11.2019, за весь час затримки у розрахунку при звільненні позивача з військової служби, тобто з наступного дня після звільнення з військової служби 02.11.2019 по дату виплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, тобто по 03.08.2020 включно;
- зобов`язати 5-е управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України у місячний строк з дня набрання законної сили рішенням суду за результатами розгляду справи подати звіт про виконання судового рішення.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 року позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність 5-го Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки сплати належних при звільненні сум.
Зобов`язано 5 Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.11.2019 по дату фактичної виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 рік, тобто по 03.08.2020.
У задоволенні клопотання про встановлення судового контролю відмовлено.
Відповідач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 по справі № 440/6147/20, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що у відповідності до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці при звільненні з військової служби, мають право отримати грошову компенсацію, зокрема за невикористану відпустку як учаснику бойових дій у разі наявності такого права, за умови подання відповідного рапорту, яким висловлюється волевиявлення на отримання такої компенсації.
Вказує, що право на отримання грошової компенсації за невикористану відпустку як учаснику бойових дій у позивача виникло з моменту набрання чинності рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року, після чого ОСОБА_1 відразу отримав належну йому грошову компенсацію. Таким чином, заявник вказує, що відповідачем вжито усіх необхідних і можливих заходів щодо здійснення повного розрахунку з позивачем у зв`язку з його звільненням. Відповідач зазначає, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. Також заявник вказує, що позивач звернувся з адміністративним позовом зі спливом майже одного року після звільнення, тобто з порушення встановлених законодавством строків звернення до суду.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач вказує на наявні підстави для закриття апеляційного провадження по справі, вказує що доводи відповідача в апеляційній скарзі є необгрунтованими та безпідставними, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 року в оскаржуваній частині без змін.
Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому  задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач, ОСОБА_1 у період з 24.05.2004 по 01.11.2019 включно проходив військову службу на посадах у 5 управлінні (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України.
Наказом начальника 5 управління (Міжвідомчого центру спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України від 01.11.2019  №92-ОС виключено зі списків особового складу ОСОБА_1 , звільненого наказом Голови Служби безпеки України від 11 жовтня 2019 року №1389-ОС, з урахуванням часу на здавання посади та перебування на лікуванні з 01.11.2019.
З огляду на те, що при звільненні з позивачем не проведено повного розрахунку, а саме: позивачу не виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.11.2019, позивач звернувся до суду.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 у справі №440/2151/20 позов ОСОБА_1 до 5 управління (Міжвідомчого центру спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України про зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність 5 управління (Міжвідомчого центру спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України, що полягає у  не нарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.11.2019. Зобов`яно 5 управління (Міжвідомчого центру спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.11.2019.
Вищезазначене рішення набрало законної сили 07.08.2020.
Отже, спір щодо нарахування та виплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.11.2019, вирішено судом, а обставини, встановлені вищевказаним рішенням, не підлягають доказуванню з огляду на приписи частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України.
03.08.2020 на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 у справі №440/2151/20 відповідачем виплачені кошти позивачу в сумі 41615,82 грн (а.с.50).
Вважаючи свої права порушеними внаслідок затримки відповідачем виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки при розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
При цьому, суд першої інстанції вважав позовну заяву такою, що подана з дотриманням строку звернення до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, яка була чинна на час звернення позивача до суду й ухвалення оскаржуваного судового рішення, суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо адміністративний позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до пункту 17 частини першої статті 4 КАС України, публічною службою є, зокрема, військова служба.
Спірні правовідносини виникли у зв`язку з невиплатою позивачу у день звільнення з військової служби грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Включення грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій до складу належних звільненому військовослужбовцю сум у розумінні приписів статті 116 КЗпП України та необхідність застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності в разі невиплати такої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини підтверджено сталою судовою практикою розгляду цієї категорії адміністративних справ (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 (№ 620/4218/18 (Пз/9901/4/19).
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України, для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про обмеження права ОСОБА_1 на звернення до суду з цим адміністративним позовом місячним строком з дня проведення з ним остаточного розрахунку, який, враховуючи правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 11.02.2021 по справі № 240/532/20, ґрунтується на правильному застосуванні судом статті 122 КАС України та не суперечить Рішенню Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012, яким розтлумачено статтю 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу в аспекті неоднозначної судової практики розгляду трудових спорів у порядку цивільного судочинства.
У даній категорії справ законодавець визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом.
Як зазначалося вище,   ОСОБА_1 було звільнено в запас та виключено зі списку особового складу 01.11.2019 року та остаточний розрахунок проведено 03.08.2020 року.
Тобто, останнім днем строку звернення до суду з цим позовом є 03.09.2020.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, а саме відтиску поштового штампу на конверті, в якому позовна заява ОСОБА_1 надійшла до суду першої інстанції, з позовом позивач звернувся лише 24.10.2020, тобто більш як через місяць після отримання належних останньому коштів в рахунок компенсації відпустки як учаснику бойових дій.
Отже, враховуючи, що позивачем пропущено встановлений законом строк звернення до суду з даними позовними вимогами, не наведено будь-яких обґрунтувань та не надано належних доказів на підтвердження поважності причин пропуску строку звернення до суду з даним позовом, а судом першої інстанції ці обставини не з`ясовувалася взагалі, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 11.02.2021 по справі №240/532/20, яка є обов`язковою для врахування в силу ч.5 ст.242 КАС України.
Відповідно до статті 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав (справа "Стаббігс на інші проти Великобританії", справа "Девеер проти Бельгії").
Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наполягає на тому, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (див. рішення Європейського суду у справі "Перез де Рада Каванілес проти Іспанії" від 28 жовтня 1998 року, заява № 28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
У рішенні "Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії" Європейський суд встановив, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними (рішення від 25 січня 2000 року, пункт 33).
При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Разом з тим, судом першої інстанції не надано належної оцінки факту пропуску строку звернення до суду, внаслідок чого не застосовано до позовної заяви наслідків пропуску цього строку, передбачених статтею 123 КАС України.
Згідно із ч.1 ст.319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
У свою чергу, згідно з ч.ч.3, 4 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
З урахуванням викладеного, з огляду на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду без поважних причин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду суду від 11.01.2021 по справі № 440/6147/20, а позовну заяву - залишити без розгляду.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 5-го Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом,захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 по справі                         № 440/6147/20 скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до 5-го Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України) про зобов`язання вчинити дії  залишити без розгляду. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський	
Судді	   	З.О. Кононенко    Я.М. Макаренко   	
Повний текст постанови складено  29.04.2021 року