П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1553/20	
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
                                             - Кравченка К.В., 
          при секретарі судового засідання - Болтушенка А.О.,
          за участю представника позивача – адвоката Ковтун О.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Пріора» до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, за участю третьої особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування акта, приписів, постанов,
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

25 лютого 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю "Пріора" звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною  заявою, в якій просило:
- визнати протиправним та скасувати акт управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 11.06.2019 року № 204; 
- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.06.2019 року № 14; 
- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 11.06.2019 року № 13; 
- визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 19/1014-2012-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.06.2019 року; 
- визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 17/1014-2010-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.06.2019 року; 
- визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 18/1014-2011-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.06.2019 року.
В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Пріора" зазначило, що позапланова перевірка проведена управлінням ДАБІ у Миколаївській області з порушенням територіального принципу, оскільки і ТОВ «Пріора» і земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво знаходяться в Одеській області. Оскаржуваний припис та постанови прийняті відповідачем з грубим порушенням законодавства України, ґрунтуються на висновках акту   перевірки, який містить недостовірну інформацію. Позивач зазначає, що перевірка відповідачем проводилася без належного повідомлення про проведення перевірки. Позивач був позбавлений можливості надати докази та пояснення щодо складених за результатами перевірки документів відповідачем та позивачу не направлялись матеріали перевірки. 
ТОВ "Пріора" зазначила, що ним зареєстрована декларація про початок будівельних робіт, а тому висновки відповідача щодо відсутності в реєстрі такої реєстрації є необґрунтованим. 
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що посадові особи управління ДАБІ у Миколаївській області діяли в межах наданих повноважень відповідно до вимог діючого законодавства. При цьому, на виконанні приписів Порядку № 553, у зв`язку з тим, що представник позивача був відсутній при складанні матеріалів перевірки, всі матеріали направлені на юридичну адресу ТОВ «Пріора». 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року позовну заяву ТОВ "Пріора" задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано припис управління ДАБІ у Миколаївській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.06.2019 року № 14.
Визнано протиправним та скасовано припис управління ДАБІ про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 11.06.2019 року № 13.
Визнати протиправною та скасовано постанову управління ДАБІ у Миколаївській області № 19/1014-2012-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.06.2019 року.
Визнано протиправною та скасовано постанову управління ДАБІ у Миколаївській області № 17/1014-2010-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.06.2019 року.
Визнано протиправною та скасовано постанову управління ДАБІ у Миколаївській області № 18/1014-2011-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.06.2019 року. 
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково погодився з доводами позивача, що декларація про початок будівельних робіт в даному випадку є належним документом, на підставі якого здійснюються будівельні роботи. Так, двоповерхові будинки, які будуються позивачем, відносяться до класу наслідків СС2 та будівельні роботи повинні виконуватись на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, який в даному випадку відсутній.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
В період з 03.06.2019 року по 07.06.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу управління ДАБІ у Миколаївській області Рідош Р.В. , на підставі наказу від 27.05.2019 № 53-П та направлень № 184, 204, проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів   і правил на об`єкті – будівництво будинків на земельній ділянці з кадастровим № 5122785800:01:002:0559 в с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська область, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю “Пріора”, за результатами якої складно акт № 204 від 11.06.2019 року (т.1 а.с.222-239)
Актом перевірки встановлено, що за адресою земельної ділянки виконуються будівельні роботи з будівництва двоповерхових будівель. Жодної правоустановчої, дозвільної та виконавчої документації не надано. Двоповерхові будівлі, які будуються на земельній ділянці з кадастровим номером 5122785800:01:002:0559 в с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська область за характеристиками табл. 1 ДСТУ-Н Б В.1.2-16 віднесено до класу наслідків СС2. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Але оскільки технічний нагляд не звертався до департаменту про самовільне виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою випливає, що забудовником не забезпечено належним чином здійснення технічного нагляду. Авторський нагляд здійснюється архітектором – автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. Але оскільки авторський нагляд не звертався до департаменту про самовільне виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою випливає, що забудовником не було забезпечено належним чином здійснення авторського нагляду.
11 червня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу управління ДАБІ у Миколаївській області Рідош Р.В. винесено та складено:
- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт № 13, з вимогою зупинити будівельні роботи на час усунення виявлених порушень з дати складання припису (т.1 а.с. 240-241);
- припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 14, з вимогою в двомісячний термін, від дати складання припису, усунути виявлені під час позапланової перевірки порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (т.1 а.с.242-243);
- три протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т.2 а.с. 3-5, 7-8, 13-14).
25 червня 2019 року управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, за результатами розгляду матеріалів перевірки, винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:
- № 17/1014-2010-19, якою ТОВ “Пріора” визнано винним у вчиненні правопорушення, передбачено абз. 1 п. 1 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 710 770,00 грн (т.2 а.с. 1-2);
- № 18/1014-2011-19, якою ТОВ “Пріора” визнано винним у вчиненні правопорушення, передбачено п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 76 840,00 грн. (т.2 а.с. 6);
- № 19/1014-2012-19, якою ТОВ “Пріора”  визнано винним у вчиненні правопорушення, передбачено п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 96 050,00 грн. (т.2а.с. 12).
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок, що спірний об`єкт будівництва є самочинним, відповідачем зроблено без дослідження дійсних обставин та документів, оскільки відповідачем порушений порядок проведення перевірки. Крім того, позивача не повідомлено належним чином про розгляд матеріалів перевірки, що позбавило його можливості надати докази щодо відсутності в його діях складу порушення у сфері містобудівної діяльності. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині скасування акту позапланової перевірки, суд першої інстанції виходив з того, що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні ст.19 КАС України.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке. 
Спірні правовідносини врегульовані Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 07.02.2011 № 3038-VI, Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, у редакціях чинних на момент їх виникнення.
За правилами абз.2 ч.1 ст.41 Закону № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабміном України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Аналогічні приписи містить п.5 Порядку № 553, відповідно до якого, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення, зокрема, позапланових перевірок за територіальним принципом. 
За приписами п.7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та виявлення факту самочинного будівництва об`єкта. 
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
Разом з цим, згідно п.14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись за територіальним принципом, в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з направленням на проведення такого заходу, його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Пріора" є орендарем земельної ділянки з кадастровим номером 5122785800:01:002:0559 за адресою Одеська область, Лиманський район, Сичавська сільська рада (за межами населеного пункту). Викладене підтверджується договором оренди земельної ділянки від 06.08.2010 року строком оренди на 49 років, актом приймання - передачі земельної ділянки від 06.08.2010 року, актом встановлення в натурі меж земельної ділянки від 22 липня 2010 року, декларацією про початок виконання будівельних робіт на об`єкті "Реконструкція бази відпочинку", зареєстрованої в департаменті ДАБІ в Одеській області 12.09.2016 року за № ОД083162562560 та витягом з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 11.02.2020 року (т.1 а.с.22-42). 
Наведене спростовує доводи апелянта, що перевірка ним проведена щодо самочинного будівництва на земельній ділянці з кадастровим номером 5122785800:01:002:0559 у с.Коблеве, Березанського району Миколаївської області.
Отже, обґрунтованими є доводи ТОВ "Пріора", з якими погодився і суд першої інстанції, що спірна земельна ділянка під об`єктом будівництва знаходиться в Одеській області, а тому управління ДАБІ у Миколаївській області, діючи за територіальним принципом, не мало законних підстав проводити позапланову перевірку.
Відсутність законних відстав для проведення позапланової перевірки позивача має правовим наслідком визнання протиправними приписів та постанов, винесених за результатом проведення такої перевірки.
Враховуючи, що позапланова перевірка проведена з порушенням процедури, а тому акт, складений за її наслідками не є належним доказом виявлених порушень та не може бути підставою для складання на його підставі протоколів, приписів і постанов про накладення штрафу на позивача.
Стала позиція з цього питання викладена в численних постановах Верховного Суду, зокрема по правам  №201/3017/17 від 07.02.2019 року та № 520/235/20 від 25 березня 2021 року.
Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачу повідомлення від 27 травня 2019 року про проведення перевірки на об`єкті будівництва від 03.06.2019 року.
На підтвердження направлення на адресу позивача матеріалів перевірки  відповідачем надано копію квитанції ПАТ «Укрпошта» від 18.06.2019 року та роздруківку з сайту Укрпошти, з якої не вбачається, що зазначене відправлення отримано позивачем (т.2 а.с. 10-11).
Отже, станом на час розгляду справ про накладення на ТОВ "Пріора" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у відповідача були відсутні відомості щодо своєчасного повідомлення позивача про місце, дату і час розгляду матеріалів перевірки.
Не повідомлення ТОВ "Пріора" про проведення позапланової перевірки відносно спірного об`єкта будівництва, проведення її без участі суб`єкта містобудування позбавило останнього права у відповідності до п.14 Порядку № 533 надати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та є самостійною підставою для задоволення позовних вимог.
Крім того, судова колегія вважає за важливе звернути увагу на те, що матеріали перевірки спірного об`єкта будівництва, надані відповідачем, містять протилежні відомості щодо місця розташування земельної ділянки в Одеській та Миколаївській областях. Однак, в розпорядженні відповідача був наявний витяг з Державного земельного кадастру від 31.01.2019 року, з якого вбачалось, що спірна земельна ділянка знаходиться в Одеській області та відповідачем не наведено жодних обґрунтувань, з яких підстав зазначена інформація не прийнята ним до уваги.
Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що встановлені факти порушення відповідачем порядку проведення позапланової перевірки свідчать про дефектність акту, припису та протоколів про правопорушення та не створюють правових наслідків від встановлених обставин в ході її проведення.   
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління  Державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року  – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
          Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 27 травня 2021  року.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

          Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

             Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко