ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 травня 2021 року
м. Київ
Справа №263/2779/18
Провадження № 51-1123км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 в режимі відеоконференції
засудженого                                               ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 12018050770000317 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Маріуполі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 серпня 2017 року за ч. 1 ст. 317 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком цього ж суду від 09 серпня 2017 року за ч. 1 ст. 317, 75, 76 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком на 2 роки з покладеними відповідними обов`язками. Остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. та у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді штрафу та вирок в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України ухвалено виконувати самостійно.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_7 29 січня 2018 року, близько 13 год., знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка №01184» ТОВ «Український Рітейл», розташованому по бул. Шевченко, 321 в м. Маріуполь, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, зі стелажу викрав продовольчі товари на загальну суму 302 грн. 40 коп., чим задав матеріальний збиток ТОВ «Українській Рітейл». Тим самим ОСОБА_7 зробив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був затриманий працівниками вказаного магазину.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року зазначений вирок місцевого суду змінено. Ухвалено ОСОБА_7 вважати засудженим за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 9 серпня 2017 року за ч. 1 ст. 317, 75,76 КК України у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., та 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки щодо покарання у виді позбавлення волі, з покладенням відповідних обов`язків. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно. Крім того виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду: «Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 75, ч.1 ст. 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки – виконувати самостійно». В решті вирок місцевого суду залишений без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначає про незаконність ухвали апеляційного суду, порушує питання про його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно ухвалив рішення про застосування положень ст. 75 КК України, не взяв до уваги, що засуджений вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого вказує на безпідставність її доводів та на законність оскаржуваного судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги засудженого, Верховний Суд вважає їх слушними, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Проте, 29 січня 2018 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_7 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за який його було засуджено вироком цього ж суду від 29 липня 2020 року до штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Незважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, апеляційний суд, призначивши покарання за сукупністю вироків та ухваливши рішення про самостійне виконання покарань, знову застосував положення ст. 75 КК України та звільнив засудженого від відбування призначеного за ч. 1 ст. 317 КК України покарання у виді позбавлення волі на 3 роки з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, чим неправильно застосував кримінальний закон.
При цьому, апеляційна інстанція не врахувала, що з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді, апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення. 
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 – скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3