П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/12686/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В. 
          Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 

26 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Капустинського М.М. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  військової частини НОМЕР_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  10 грудня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в серпні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду  із позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 надати йому довідку-розрахунок про нараховану та виплачену компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 на підставі Порядку числення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 06.03.2019  до повного розрахунку.
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 10.12.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби (06.03.2019).
Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби (06.03.2019).
Також, зобов`язав військову частину НОМЕР_1 на підставі Порядку числення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 06.03.2019 по день ухвалення судового рішення у даній справі. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що у особливий період надання військовослужбовцям додаткових відпусток припиняється, а тому компенсація при звільненні за невикористану таку відпустку особі не передбачена.
Ввважає нарахування та виплату середнього заробітку позивачу за весь час затримки виплати грошової компенсації передчасними.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України. Під час проходження військової служби перебував на фінансовому забезпеченні військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) № 12 від 16.02.2019   позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «г» (наявність трьох і більше дітей віком до 18 років) відповідно пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №56 від 06.03.2019  виключений зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення (а.с.11).
Позивач являється учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_2 від 19.03.2015 (а.с.7).
Як вказує позивач, Військова частина НОМЕР_1 при звільненні не нарахувала та не виплатила йому компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди з 2015-2019 роки, передбачену Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
У зв`язку із чим, позивач 02.07.2020 звернувся до відповідача із заявою про нарахування та виплату грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку за період з 2015 року по 2019 рік, як учаснику бойових дій (а.с.12), за результатами розгляду якої, відповідачем повідомлено, що нарахування та виплата грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки здійснюється лише на підставі відповідних судових рішень (а.с.13).
Позивач вважає, що невиплата грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій, свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а тому за захистом своїх прав та інтересів останній звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, положеннями частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з пунктом 12 статті 12 Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" №3551-ХІІ від 22 жовтня 1993 року (далі – Закон №3551-ХІІ), учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Відповідно до абз.1 ст. 4 Закону України "Про відпустки" № 504/96-ВР від 15 листопада 1996 року (зі змінами та доповненнями, далі – Закон № 504/96-ВР) установлені такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Надання додаткової відпустки окремим категоріям громадян та постраждалим учасникам Революції Гідності передбачено вимогами ст. 16-2 Закону № 504/96-В. Зокрема, учасникам бойових дій, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Аналіз вищевикладених норм дає підстави вважати, що додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік є пільгою, що гарантована державою для учасників бойових дій.
При цьому, Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20 грудня 1991 року (далі – Закон № 2011-XII) визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Також, стаття 10-1 цього Закону передбачає право військовослужбовців на відпустки та порядок їх надання та відкликання з них.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до     Закону України     "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України (п.8 ст.10-1 Закону № 2011-XII ).
Поряд із цим, абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Зокрема, відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ, в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Отже, за змістом пункту 18 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ, в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач є учасником бойових дій, 21.10.2016 виключений зі списків військової частини НОМЕР_3 та всіх видів забезпечення та переведений до військової частини НОМЕР_4 , при цьому додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік в 2015 році військовою частиною НОМЕР_3 не надавалася та компенсація за всі невикористані дні додаткової відпустки під час звільнення не виплачувалась. 
Підставами для відмови у нарахуванні та виплаті військовою частиною позивачу компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки слугував факт відсутності підстав для надання такої відпустки позивачу під час проходження військової служби.
Разом з тим встановлено, визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (Закон № 3543-XII) та Законі України "Про оборону України" від 06 грудня 1991 року № 1932-XII (далі – Закон № 1932-XI).
У відповідності до абзацу четвертого частини першої статті першої Закону № 3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Також, згідно ч. 1 ст.1 Закону № 1932-XI, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
При цьому, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз.3 ч.1 ст.1 Закону № 3543-XII).
Аналізуючи вищезазначені норми можливо дійти висновку, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски.
Однак, Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Слід також звернути увагу на те, що у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток, у відповідності до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо, разом з тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується зазначеними нормативно-правовими актами.
Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 за результатами розгляду зразкової справи № 620/4218/18.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач як учасник бойових дій, не використав додаткову відпустку у період з 2015 по 2019 рік, під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , а тому набув право на отримання грошової компенсації за таку відпустку у зв`язку із звільненням із виключення із списків відповідача.
При цьому, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 №56 від 06.03.2019 відомостей про виплату при звільненні позивачу компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки не містить. Докази виплати такої компенсації відповідачем до суду не подано.
Отже, вказані відповідачем підстави, які слугували бездіяльності щодо нарахування та виплати компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, не позбавляють військову частину обов`язку провести позивачу нарахування та таку виплату за період з  2015 року по 2019 рік у встановленому законом порядку.
Таким чином, оскільки позивачу за вказаний період не надавалася додаткова відпустка, як учаснику бойових дій та при звільненні не нарахована та невиплачена компенсація за вказану відпустку, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що зазначене свідчить про протиправну бездіяльність відповідача.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо позовної вимоги стосовно нарахування та виплатити ОСОБА_1 середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 06.03.2019 до повного розрахунку, колегія суддів не погоджується з висновком суду в цій частині та зазначає наступне.
Так, Законом № 2232-XII та іншими спеціальними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку при звільненні і відповідальності роботодавців за несвоєчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків. Водночас такий порядок встановлений КЗпП України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми КЗпП України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Отже, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, яка неодноразово підтримана Верховним Судом (постанова від 04.12.2019 року у справі №825/66/16, постанова від 02.10.2019 року у справі №817/1227/18, постанова від 10.09.2019 року у справі №814/2791/16, постанова від 19.06.2019 року у справі № 820/3312/17, а також постанова від 06.06.2018 року у справі № 803/1105/16).
Таким чином, оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми КЗпП України.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В силу положень ч. 1-2 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Отже, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення, а у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні та при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Тобто, закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України положення спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює спірні відносини, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд дійшов висновку про можливість застосування положень ст.ст. 116, 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з служби в поліції.
Слід зазначити, що позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, згідно з ч. 2 ст. 117 КЗпП України, як зауважила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 травня 2020 року в справі № 810/451/17, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У постанові від 13 травня 2020 року в справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду також дійшла висновку, що статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, виходячи із системного тлумачення положень статей 116, 117 КЗпП України, враховуючи рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012, а також правові позиції Великої Палати Верховного Суду, наведені вище, можна дійти висновку, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена статтею 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові) (висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 12.08.2020 в справі № 400/3151/19).
Згідно із п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) у разі визнання середньої заробітної плати час затримки розрахунку при звільненні середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку №100).
Згідно з довідкою про доходи № 3413 від 20.07.2020 (а.с.15), виданої військовою частиною А 0281 середньомісячний розмір грошового забезпечення (заробітної плати) позивача на день звільнення становить 19206,03 грн, а середньоденний розмір заробітної плати (визначеної виходячи із кількості календарних днів місяця) 641,29 грн.
Станом на 06.08.2020 (день подання позову) період з дати звільнення (06.03.2019) становить 640 календарні дні. Відтак, сума середнього заробітку, належна до виплати позивачу за час затримки розрахунку при звільненні станом на 09.09.2020 становить: 641,29 грн. х 519 днів = 332829,51 грн.
Згідно довідки-розрахунку №3411 від 20.07.2020 про нараховану та виплачену компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки  (а.с. 14) становить 41599,60 грн.
Водночас, слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Про допустимість зменшення розміру відшкодування середнього заробітку у правовідносинах щодо проходження військової служби вказав Верховний Суд у постанові від 20.05.2020 (справа № 816/1640/17), зазначивши про обов`язок суду мотивувати прийняте рішення в частині підстав зменшення відшкодування.
При цьому, визначаючись щодо розміру середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні суд враховує, що позивач є менш захищеною по відношенню до відповідача, стороною відносин публічної служби. Водночас у вказаних відносинах і позивач має діяти добросовісно щодо реалізації свої прав, а інтереси іншої сторони також мають бути враховані.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц зазначає, що для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було б передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за відповідні роки можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою забезпечення рівня свого життя.
З аналізу даних розміщених на офіційному сайті Національного банку України, встановлено, що на дату виключення позивача із списків особового складу частини (06.03.2019) розмір облікової ставки НБУ становив 18,0 % річних. Враховуючи невиплачену суму заборгованості - 41599,60 грн, 18,0% річних від цієї суми становитиме  7487,93 грн (623,99 грн. в місяць), та враховуючи загальний період затримки розрахунків (із 06.03.2019 по 10.12.2020, що становить 21 місяць) - 13103,88 грн.
Зважаючи на вищевикладене, з огляду на характер цієї заборгованості, дії позивача та відповідача, колегія суддів вважає, що справедливою, пропорційною і такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат в сумі 41599,60 грн., може вважатися виплата середнього заробітку в розмірі 13103,88 грн, який розрахований із врахуванням періоду з часу несвоєчасного проведення розрахунку при звільненні по час прийняття рішення судом першої інстанції у справі та приблизного розміру майнових втрат в разі одержання кредиту для покриття несвоєчасно отриманих сум при звільненні.
Водночас, колегія суддів зазначає, що важливим критерієм для зменшення розміру середнього заробітку, відповідно до правових висновків Верховного Суду, є період затримки (прострочення) виплати заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
Так, саме тривалість періоду затримки виплат є причиною зростання розміру середньої заробітку. Надаючи оцінку діям роботодавця, слід звернути увагу, що причиною затримки виплат стало неправильне тлумачення норм закону щодо виплати компенсації за дні невикористаної додаткової відпустки. У зв`язку із цим, між позивачем та відповідачем виник спір, який вирішено судом у межах адміністративної справи. Тобто, невиплата відповідачем усіх сум належних позивачу при звільненні не носить свавільного характеру, а пов`язана із помилковим застосуванням норм законодавства.
Слід також враховувати, що позивач з метою отримання грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду лише 06.08.2020, тобто, через тривалий час після свого звільнення (березень 2019 року).
Отже, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, колегія суддів вважає обґрунтованою суми 13103,88 грн. принципам розумності, справедливості та пропорційності встановлених заходів відповідальності.
Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 06.10.2019 по день ухвалення судового рішення у даній справі, оскільки розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції рішення в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 на підставі нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 06.03.2019 по день ухвалення судового рішення у даній справі ухвалено  з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про задоволення позовних вимог в цій частині.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року  скасувати в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 06.03.2019 по день ухвалення судового рішення у даній справі.
В цій частині прийняти нове рішення, яким позовну вимогу щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні задовольнити частково.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_6 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 06.03.2019 по день постановлення рішення суду в сумі 13103 грн (тринадцять тисяч сто дві гривні) 88 коп.
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Капустинський М.М.