П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2735/20	
Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  апелянта ОСОБА_1 ,
                           представника позивача Шандера К.І.,
                           представника відповідача Димченко О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні  в режимі відеоконференції  за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну   скаргу   ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від  15 грудня 2020 року у справі   за позовом ОСОБА_1 до Чорноморської митниці Держмитслужби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2020 року позивач  звернувся до суду з   позовом до відповідача та просив  визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Чорноморської митниці Держмитслужби Олександра Щуцького від 25.08.2020 року №538-0 Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 із займаної посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Херсон» Чорноморської митниці Держмитслужби;  зобов`язати відповідача поновити позивача на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Крим» Чорноморської митниці Держмитслужби (яка є рівнозначною посадою, тій посаді з якої його було звільнено) з 28.08.2020р.;  стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним  звільненням.
В обґрунтування позову зазначалось, що    посада старшого державного інспектора не була скорочена, як стверджує відповідач, оскільки  в розумінні саме посади державної служби, така посада, як старший державний інспектор існувала і залишилася існувати після внесення змін Переліком № 1 до штатного розпису. Позивач вказує, що посадові інструкції, і старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Крим», і старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Херсон» містять однакові положення.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року, ухвалене   в порядку письмового провадження за правилами  у м. Херсоні  у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням,   ОСОБА_1  надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким  позов задовольнити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що посада  на якій працював позивач скорочена не була.    Позивач зазначає, що із структури Чорноморської митниці Держмитслужби на 2020 рік та переліку № 1 змін до штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби на 2020 рік, ні скорочення чисельності, ні скорочення штатів в Чорноморській митниці Держмитслужби не було. Навпаки, згідно переліку №1 змін до штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби вбачається, що до змін було шість одиниць посад старшого державного інспектора (виведено із штатного розпису), а введено до штатного розпису вісім одиниць старшого державного інспектора. Тобто, стало більше на дві штатні одиниці даної посади.
Також, апелянт зазначає, що відповідачем не вказано на будь-які об`єктивні причини, які дозволяють  зробити висновок про те, що позивачу не можна пропонувати іншої вакантної посади. 
У відзиві на апеляційну скаргу  відповідачем   зазначається,  що апеляційна                 скарга підписана не позивачем, а його представником адвокатом Шандер К.І., проте до апеляційної скарги не надано повноважень даного представника. Відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, тому просить у задоволенні апеляційною скарги відмовити. Також зазначає, що чиними на момент звільнення позивача зі служби приписами Закону України «Про державну службу» передбачено лише право, а не обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю вакантні посади у відповідному               органі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 р. клопотання Чорноморської митниці Держмитслужби про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду – задоволено. Допущено Чорноморську митницю Держмитслужби до участі у судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року у справі №540/2735/20, призначене на 07.04.2021 року на            15:00 год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програмного забезпечення "EasyCon".
Як вбачається з матеріалів справи 14.01.2021 р. представником ОСОБА_1 адвокатом Шандер К.І., до апеляційної скарги надано копію посвідчення адвоката України  Нашдера К.І. та  ордер  нанадання правничої  (правової) допомоги від 04.01.2021 р., що спростовує доводи відповідача   про те,  що  до апеляційної скарги не надано повноважень даного представника.( арк..спр.115-116).  Також, під час апеляційного розгляду справи в суді апеляційної інстанції  суду був надан для огляду договір про надання правової допомоги.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних                     висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ,            ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував на державній службі у митних органах з 12.06.2002р. по 06.03.2003р. та з 26.02.2016 року по 27.08.2020 року. Остання посада ОСОБА_1 старший державний інспектор відділу митного оформлення № 4 митного поста «Херсон» Чорноморської митниці Держмитслужби.
20 липня 2020р. у зв`язку із скороченням посади (старшого державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Херсон» Чорноморської митниці Держмитслужби) державної служби внаслідок, зміни структури та штатного розпису митниці, керуючись вимогами Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIlI та ч.6 ст.49-2 КЗпП України, позивача під розписку попередили про майбутнє звільнення.
Наказом Чорноморської митниці Держмитслужби від 25.08.2020р. «Про припинення державної та звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 із займаної посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Херсон» Чорноморської митниці Держмитслужби, 27.08.2020р. у зв`язку із скороченням займаної посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-V11I «Про державну службу»                 (зі змінами).
За змістом оскаржуваного наказу, його прийнято відповідно до Закону України від             10 грудня 2015 року №889-VlIl «Про державну службу» (зі змінами) та Кодексу Законів про працю України, у зв`язку із змінами структури та штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби.
Підставою прийняття оскаржуваного наказу, як вбачається з його змісту, є письмове попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 , наказ Чорноморської митниці Держмитслужби від 08.05.2020 № 90 «Про введення в дію структури Чорноморської митниці Держмитслужби на 2020 рік», наказ Чорноморської митниці Держмитслужби від            18.05.2020 №100 «Про введення в дію переліку №1 змін до штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби на 2020 рік».
Не погоджуючись з правомірністю вказаного наказу та свого звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до нової редакції ст. 87 Закону України «Про державну службу» роботодавець має право самостійно визначати, змінювати чисельність працівників і штатний розпис. При цьому, суд зазначив, що дані обставини не потребують додаткового доведення, тому суд не може вимагати у відповідача обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Закон України «Про державну службу» визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України  «Про державну службу», державний службовець – це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за                            30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Крім того, Кодекс законів про працю України визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частиною 6 вказаної статті встановлено, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за                       30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Тобто, колегія суддів зазначає, що зміни  та доповнення  до ст. 49-2 КЗпП України   суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40, а саме: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпП України «Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу» та положення частини другої статті 49-2 КЗпП України «При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене                     законодавством».
Слід зазначити, що  наявність чи відсутність вакантних посад, або зміни штатної чисельності в державному органі вже не має правового значення, оскільки з 13.02.2020р. відсутній обов`язок керівника, суб`єкта призначення пропонувати будь-які посади державному службовцю, як відсутній і обов`язок щодо його працевлаштування. 
Правомірними підставами для припинення державної служби та звільнення державного службовця нині є:   скорочення чисельності або штату державних службовців;
- скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних  службовців;  реорганізація державного органу;  ліквідація державного органу.
Тобто, при наявності будь-якої з цих обставин у керівника, суб`єкта призначення виникає право звільнити державного службовця і в тому числі це право не поставлено в залежність від того, чи відбувається реальне зменшення чисельності або штату державних службовців. При цьому з 13.02.2020р. відсутній обов`язок керівника, суб`єкта призначення пропонувати вакантні чи інші посади державному службовцю, як відсутній і обов`язок щодо його працевлаштування.
З огляду на викладене, правильним є висновок суду першої інстанції, що   роботодавець має право самостійно визначати, змінювати чисельність працівників і штатний розпис.  
З матеріалів справи вбачається, що  відповідно до Організаційної структури та штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби на 2020 рік,                     затвердженого наказом Чорноморської митниці від 28.01.2020р. №18, до                           структури Чорноморської митниці входив Митний пост «Херсон» зі штатом в кількості                98 осіб і складався він з 4 відділів митного оформлення, серед яких в тому числі: начальник митного поста-1 особа, заступник начальника митного поста - начальник відділу №1 та №2 (2 особи), 2 начальника відділу, головні державні інспектори (30 осіб), старший державний інспектор (32 особи), державні інспектори (31 особа). У свою чергу, Відділ митного оформлення №4 було затверджено зі штатом в 18 осіб серед яких: начальник відділу (1 особа), головні державні інспектори (4 особи), старший державний інспектор (6 осіб), державні інспектори (7 осіб). Позивач перебував на посаді старшого державного інспектора Відділу митного оформлення №4 Митного поста «Херсон» Чорноморської митниці Держмитслужби.
З 08.05.2020р. було введено в дію нову структуру Чорноморської митниці Держмитслужби на 2020 рік відповідно до наказу Чорноморської митниці Держмитслужби від 08.05.2020р. №90. На підставі нової структури митниці наказом Чорноморської митниці Держмитслужби від 18.05.2020р. №100 введено в дію перелік №1 змін до штатного розпису Чорноморської митниці Держмитслужби.
За новою структурою митниці  створено окремо Митний пост «Херсон» як окремий структурний підрозділ митниці зі штатом в кількості 21 особа та створено Митний пост «Крим», який складається з 3 відділів митного оформлення зі штатом в кількості 105 осіб серед яких: начальник митного поста - 1 особа, заступник начальника митного поста - начальник відділу №1(1 особа), 2 начальника відділу , головні державні інспектори (51 особа), старший державний інспектор ( 36 осіб), державні інспектори (14 осіб).
Одночасно відповідно до вказаного Переліку №1 виводяться зі штатного розкладу митниці ( скорочуються ) в тому числі всі чотири відділи митного оформлення Митного поста «Херсон» зі штатом в кількості 97 осіб.
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що посада, яку займав позивач, скорочена, що є правомірною підставою для його звільнення в силу положень статті 87 Закону №889-VІІІ.
При цьому відповідач дотримався установленого статтею 87 Закону №889-VІІІ та статтею 49-2 КЗпП України порядку звільнення державних службовців, зокрема, завчасно попередивши позивача про наступне вивільнення.
Положеннями ч. 3 ст. 5 Закону України "Про державну службу" визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.
Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про державну службу", на час прийняття оскаржуваного наказу було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, то судова колегія  приходить до висновку про те, що в даному випадку саме норми спеціального законодавства підлягають застосуванню, а тому у відповідача бу відсутній обов`язок   в частині працевлаштування позивача.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що чинними на момент звільнення позивача зі служби приписами Закону України  «Про державну службу» передбачено лише право, а не обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю вакантні посади у відповідному органі, тому судом першої інстанції вірно відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Апелянтом в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду справи  не спростовано висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Надані  апелянтом суду  додаткові  пояснення про те, що наявна в матеріалах справи  службова характеристика в якій вказується, що позивач ставився до роботи безвідповідально, вів себе агресивно,  в період служби притягувався до дисциплінарної відповідальності,  з колегами поводив себе вкрай грубо, не дотримувався етики поведінки державного  службовця  не відповідає дійсності, оскільки така характеристика підписана В.Олійником, який не  є керівником Чорноморської митниці Держмитслужби  та ніколи не був керівником позивача, судом до уваги не беруться так як заначена характеристика не була підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби, що також було зазначено представником                   відповідача.    
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Також,  твердження позивача про те, що іншим  особам було запропоновано вакантні посаду в новій структурі Митниці та вони  залишились працювати та не були звільненні  є безпідставними, оскільки предметом розгляду цієї справи є правомірність звільнення саме позивача ОСОБА_1 та   чинними на момент звільнення позивача зі служби приписами            Закону України  «Про державну службу» передбачено лише право, а не обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю вакантні посади у відповідному органі. 
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення   суду першої інстанції  ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 262, 263,  308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020  року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Повний текст складено та підписано  08.04.2021 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець