Справа № 991/2288/21
Провадження №11-п/991/7/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року                                                                        м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
                                        ОСОБА_5 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_6 ,
захисників                             адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах 
ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві  клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про направлення матеріалів кримінального провадження №52020000000000362 від 03 червня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 ст. 369 Кримінального кодексу України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368-5, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України  та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України  з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду м. Києва,

ВСТАНОВИЛА:

23 квітня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в порядку ст.34 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 про направлення матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №52020000000000362 від 03 червня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України), ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 368-5, частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 369 КК України  та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 369 КК України  з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду м. Києва.
На обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що кримінальне провадження №52020000000000362 від 03 червня 2020 року не відповідає умовам, передбаченим ч.5 ст.216 КПК України, яка визначає предметну підсудність Вищого антикорупційного суду щодо розгляду даного кримінального провадження. Так, матеріали провадження не містять відомостей про вчинення інкримінованих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 злочинів спеціальним суб`єктом, визначеним у п.1 ст.216 КПК України, а також про окрему постанову щодо віднесення розслідування такого провадження до компетенції НАБУ; кримінальне провадження не підпадає під умови, передбачені пунктом 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки відсутні дані про вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину з використанням службового становища; не встановлено даних щодо вчинення злочину, передбаченого ст. 369 КК України стосовно службової особи, визначеної у ч.4 ст. 18 КК України  чи п.1 ч.5 ст.216 КПК України. Також адвокат посилається на необґрунтованість кваліфікації дій ОСОБА_11 за ст.368-5 КК України, оскільки органом досудового розслідування не перевірено і належним чином оцінено його доходи за попередній рік; вважає наявним реальний конфлікт інтересів у керівника САП ОСОБА_13 , зазначаючи, що ухвала Печерського районного суду м.Києва від 24.12.20, якою Генерального прокурора зобов`язано вирішити спір про підслідність і передати кримінальне провадження іншому органу досудового розслідування, виконана не була, внаслідок чого досудове розслідування було завершене детективами НАБУ та направлено для розгляду до Вищого антикорупційного суду.
Зазначені обставини, на думку захисника, свідчать про неможливість віднесення даного провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, а отже вказують на необхідність його направлення до Шевченківського районного суду м.Києва.
Належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду прокурор, обвинувачена ОСОБА_12 та її захисники до суду не з`явилися, подали заяви про розгляд клопотання про визначення підсудності кримінального провадження без їх участі, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у їх відсутність.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили задовольнити клопотання з підстав, зазначених в ньому, захисника ОСОБА_10 , який вирішення клопотання відніс на розсуд суду, колегія суддів вважає, що у його задоволенні слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Статтею 34 КПК України передбачені підстави і порядок передачі кримінальних проваджень з одного суду до іншого за визначеною законом підсудністю або внаслідок зміни визначеної законом підсудності.
За положеннями ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Тобто, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом.
Згідно положень статті 33-1 КПК України  Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368, 368-3?369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.
 Згідно з абз. 1 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18 вересня 2019 р., який набрав чинності 22 вересня 2019 року), підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом, як суду першої інстанції поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», - якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
При цьому, пп. 4 абз. 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що у разі, якщо судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», такі кримінальні провадження передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.
Колегією суддів встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої прокуратури Офісу Генерального прокурора здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №42014000000001590, в рамках якого ОСОБА_14 у 2019 році повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 209, ч.4 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України.
У ході досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_12 вступила в змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , з метою забезпечення надання неправомірної вигоди службовим особам правоохоронних органів за прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні №42014000000001590 на користь ОСОБА_14 .
За результатами реалізації злочинного плану ОСОБА_11 на виконання спільного плану з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , отримавши від останніх 6 000 000 доларів США, передав ОСОБА_15 5 000 000 доларів США для надання заступнику Генерального прокурора – керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди за прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження, та за необхідності, Генеральному прокурору за не вжиття заходів щодо касування прийнятого рішення, і залишив собі 1 000 000 дол. США із загальної суми коштів, які були надані йому для сприяння винесенню вказаного процесуального рішення.
З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.4 ст. 369, ст. 368-5 КК України, а ОСОБА_12 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, вказані правопорушення наведені в ст. 331 КПК України й примітці ст. 45 КК України, та відповідно є корупційними. 
Пунктом 2 ч.5 ст. 216 КПК України визначено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтями 368-5, 369 КК України, якщо розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
ОСОБА_11 з 01 листопада 2019 року обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління Державної податкової служби у м. Києві, будучи таким чином службовою особою державного органу, уповноваженого на виконання функцій держави.
Отже, кримінальне провадження №52020000000000362 від 03 червня 2020 року підпадає під умови, передбачені п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Доводи сторони захисту, з приводу того, що в даному випадку треба враховувати, що сам по собі факт зайняття службовою особою відповідної посади у державному або правоохоронному органі, військовому формуванні, органі місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, не створює підстав для визначення підслідності Національному антикорупційному бюро України та підсудності Вищому антикорупційному суду, оскільки необхідно мати достатні данні, які б свідчили про те, що злочин вчинений обвинуваченою особою з використанням свого службового становища, є очевидно помилковими, враховуючи, що таких вимог дана стаття КПК України не містить.
Посилання адвоката про необґрунтованість встановленої органом досудового розслідування кваліфікації дій ОСОБА_11 за ст. 368-5КК України, колегія суддів відхиляє, оскільки вказане питання оцінюється і перевіряється судом під час розгляду справи по суті, і не може бути предметом розгляду під час вирішення клопотання про підсудність.
Доводи щодо того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не були службовими особами державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, а отже кримінальне провадження щодо них не підпадає під умови, передбачені п. 2 ч.5 ст. 216 КПК України, в зв`язку з чим, немає підстав віднесення його до підсудності Вищого антикорупційного суду, колегія суддів сприймає критично, оскільки інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 кримінальні правопорушення вчинювались ними спільно у змові з ОСОБА_11 і виділення частини провадження може негативно вплинути на повноту судового розгляду. 
Крім того, як вбачається з обвинувального акту, предметом злочину були грошові кошти, які мали бути передані заступнику Генерального прокурора – керівнику САП ОСОБА_13 за прийняття рішення про закриття провадження щодо ОСОБА_14 , а також Генеральному прокурору з метою невжиття заходів спрямованих на скасування прийнятого керівником САП рішення про закриття провадження. Отже, кримінальне провадження №52020000000000362 від 03 червня 2020 року відповідає умовам, передбаченим п. 3 ч. 5 ст.216 КПК України в контексті вчинення злочину передбаченого ст. 369 КК України щодо службової особи, визначеної у абз.6 п.1 ч. 5 ст. 216 КПК України – прокурорів органів прокуратури, зазначених у п.1-4, 5-11 ч.1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру».
Доводи сторони захисту щодо безпідставності визначення Генерального прокурора як особи щодо якої було вчинено злочин, колегія суддів відхиляє, оскільки встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження і перевірка обґрунтованості правової кваліфікації кримінального правопорушення в обвинувальному акті, серед іншого й за ст. 368-5 КК України, здійснюється під час розгляду кримінального провадження по суті.
Посилання захисника на наявність ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року, якою було зобов`язано Генерального прокурора розглянути у відповідності до вимог ст. 220 КПК України клопотання захисника ОСОБА_9 – ОСОБА_8 про вирішення спору про підслідність кримінального провадження №52020000000000362 від 03 червня 2020 року, колегія суддів відхиляє, оскільки зазначена ухвала не визначає й не може визначати підсудність справи Вищого антикорупційного суду, адже це є компетенцією Апеляційної палати ВАКС. Крім того, дана ухвала була предметом перегляду в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду. Апеляційним судом в ухвалі від 15 квітня 2021 року у справі №757/50347/20-к (провадження №11-сс/991/42/21) зазначено, що станом на час її постановлення Національним антикорупційним бюро України проводилося досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури – здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020 р. за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 369, ст. 368-5 КК України, а також наявні умови, визначені п. п. 2, 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому, відповідно до ст. 33-1 КПК України, це кримінальне провадження є підсудним Вищому антикорупційному суду, а слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, постановляючи ухвалу від 24 грудня 2020 року, прийняв рішення, не передбачене КПК України, та всупереч положенням ст. 33-1 КПК України, фактично здійснив судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів особи у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду. 
Доводи щодо конфлікту інтересів у колишнього керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_13 , колегія суддів відхиляє, оскільки жодних об`єктивних даних про упередженість досудового розслідування в судовому засіданні не наведено і за поясненнями захисника право на відвід прокурора стороною захисту під час досудового розслідування не реалізовувалося.
В клопотанні адвоката ОСОБА_7 містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, крім цього, стосуються осіб, чиї інтереси захисник ОСОБА_7 у встановленому законом порядку не уповноважений представляти. При цьому, колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58). 
Жодної обставини, яка б вказувала на порушення правил підсудності при надходженні даного кримінального провадження на розгляд Вищого антикорупційного суду, захисником не наведено, а отже, розглядаючи клопотання в межах заявлених доводів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення клопотання адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Керуючись статтями 33-1, 34, 418, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Відмовити у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про направлення матеріалів кримінального провадження №52020000000000362 від 03 червня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 ст. 369 Кримінального кодексу України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.368-5, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України  та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду м. Києва.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                                                          ОСОБА_1 
Судді                                                                                          ОСОБА_2 
                                                                                 ОСОБА_4 
                                                                                ОСОБА_3 
                                                                                ОСОБА_5