ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/1031/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,
при секретарі судового засідання Земляк А.В.,
за участю представників:
від прокуратури – Коновал С.С.,
від Херсонської обласної ради – участі не брали,
від Південного офісу Держаудитслужби – участі не брали,
від Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" – Крижановський М.М.,
від Херсонського ліцею Херсонської обласної ради – участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.01.2021, прийняте суддею Ярошенко В.П., м. Херсон, повний текст складено 09.02.2021,
у справі №923/1031/19
за позовом: заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби
до відповідачів:
-Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод";
-Херсонського ліцею Херсонської обласної ради
про визнання недійсними угод та стягнення 61 673 грн

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 р. заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби звернувся з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод", в якому у редакції заяви №35-17227вих-19 від 17.12.2019 (вх.№2340/19 від 18.12.2019) просив визнати недійсними укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" угоди №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 про доповнення договору №24 від 05.02.2018, а також стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" в дохід обласного бюджету 61673 грн, які товариство відповідача отримало в результаті виконання вищенаведених додаткових угод.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваними угодами про доповнення договору №24 від 05.02.2018 незаконно, тобто за відсутності належного документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, збільшено ціну вказаного договору, укладеного в межах процедури проведення державних закупівель, та, як наслідок, зменшено обсяг товару, який підлягав поставці на підставі останнього.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 28.11.2019 відкрито провадження у справі №923/1031/19 та в подальшому ухвалою суду від 22.09.2020 залучено до участі у даній справі в якості співвідповідача – Херсонській ліцей Херсонської обласної ради.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.01.2021 у справі №923/1031/19 (суддя Ярошенко В.П.) у задоволенні позову відмовлено.
Судове рішення мотивоване невідповідністю оспорюваних додаткових угод приписам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з укладенням останніх за відсутності належного документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткових угод (або отримання пропозиції щодо їх укладення), а також недоведеністю прокурором обґрунтованості заявленої до стягнення у даній справі суми з огляду на відсутність у матеріалах справи жодної первинної документації на підтвердження обсягів поставленого товару (зокрема, видаткових накладних тощо), що, в свою чергу, унеможливлює встановлення обсягів поставленого товару за кожним з найменувань з конкретною ціною та, відповідно, позбавляє господарський суд можливості здійснити перевірку правильності проведеного прокурором розрахунку. Разом з тим суд першої інстанції врахував, що Південний офіс Держаудитслужби не проводив державного фінансового аудиту за використанням коштів місцевих бюджетів, перевірки державних закупівель та інспектування щодо спірних правовідносин, не встановлював їх порушень та не виносив будь-яких адресованих відповідачам вимог про усунення порушень, а також те, що Херсонська обласна рада не наділена компетенцією щодо контролю за здійсненням процедури проведення закупівель за бюджетні кошти, у зв`язку з чим права та законні інтереси останніх у спірних правовідносинах не порушені, відтак вони не є належними позивачами у даній справі, що зумовлює наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову.
Не погодившись з прийнятим рішенням, заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 22.01.2021 у справі №923/1031/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що місцевий господарський суд мав можливість встановити обґрунтованість заявленої прокурором до стягнення суми грошових коштів, адже у матеріалах справи наявні листи Херсонського ліцею Херсонської обласної ради, в яких вказано відомості щодо обсягів фактично поставленого за договором №24 від 05.02.2018 товару у періоди з моменту укладення даного договору (05.02.2018) до моменту укладення додаткової угоди №1 (21.02.2018), з моменту укладення додаткової угоди №1 (21.02.2018) до моменту укладення додаткової угоди №2 (12.03.2018) та з моменту укладення додаткової угоди №2 (12.03.2018) до закінчення дії договору (31.12.2018), а також дані щодо вартості кожної одиниці товару та загальну суму, на яку цей товар було поставлено у вищенаведені періоди, при цьому достовірність зазначеної інформації учасниками справи не заперечувалась, тому сам по собі факт відсутності у матеріалах справи первинної документації на підтвердження обсягів та вартості поставленого товару жодним чином не спростовує правильності проведеного прокурором розрахунку та, відповідно, наявності правових підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення 61673 грн. Крім того, апелянт зауважує на тому, що Південний офіс Держаудитслужби реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та має повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами, а тому є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у сфері закупівель, у зв`язку з чим останній виступає належним позивачем у даній справі, бездіяльність якого і зумовила звернення прокурора з відповідним позовом. Скаржник також зазначає про те, що неефективне витрачання коштів місцевого бюджету комунальним навчальним закладом, засновником якого виступає Херсонська обласна рада, свідчить про порушення інтересів територіальної громади, у зв`язку з чим вказаний орган місцевого самоврядування, здійснюючи управління Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради, уповноважений здійснювати захист цих інтересів в суді, тому є належним позивачем у даній справі.
У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 25.03.2021 (вх.№1084/21/Д1 від 29.03.2021) Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду – без змін. Зокрема, вказаний відповідач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що у своїх поясненнях ані Херсонська обласна рада, ані Південний офіс Держаудитслужби не підтримали позовні вимоги прокурора, наголосивши на тому, що вони не є належними позивачами у даній справі, адже їх права та законні інтереси, з огляду на покладені на них державою повноваження, оспорюваними угодами та наслідками їх виконання не порушені. Водночас Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" посилається на те, що Південний офіс Держаудитслужби не проводив державного фінансового аудиту за використанням коштів місцевого бюджету, перевірки державних закупівель та інспектування щодо спірних правовідносин, а також на те, що головним розпорядником коштів обласного бюджету у сфері освіти визначено не Херсонську обласну раду, а Управління освіти і науки Херсонської обласної державної адміністрації, яке відповідно до статті 22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі, натомість Херсонська обласна рада не наділена повноваженнями щодо контролю за здійсненням процедури проведення закупівель за бюджетні кошти.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 10.03.2021 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 06.04.2021 справу №923/1031/19 призначено до розгляду на 11.05.2021 о 14:30.
У судовому засіданні 11.05.2021, проведеному в режимі відеоконференції, представник прокуратури апеляційну скаргу підтримав, представник Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" висловив заперечення проти її задоволення, представники Херсонської обласної ради, Південного офісу Держаудитслужби та Херсонського ліцею Херсонської обласної ради участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т. ІІІ а.с. 117, 119, 121).
Херсонська обласна рада, Південний офіс Держаудитслужби та Херсонський ліцей Херсонської обласної ради своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзивів на апеляційну скаргу не надали, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників прокуратури та Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод", обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до пунктів 1.1, 1.5, 1.6, 7.6 статуту Херсонського ліцею Херсонської обласної ради, затвердженого рішенням XVI сесії VII скликання Херсонської обласної ради №715 від 22.12.2017, даний  ліцей – це спеціалізована школа інтернат ІІ-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням окремих предметів, що забезпечує реалізацію права дітей на загальну освіту. Засновником вказаного закладу є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області в особі Херсонської обласної ради. Заклад підпорядкований, підзвітний та підконтрольний засновнику, а в галузі освіти входить до сфери управління Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної  адміністрації. Засновник здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу.
Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради проведено відкриті торги    щодо закупівлі 1700 кг сиру сичужного та 5150 кг сиру кисломолочного (код за     ДК 021:2015:15540000-5-9) загальною вартістю 787924 грн (номер закупівлі         UA-2018-01-05-001494-а). Критерієм вибору переможця даних торгів визначено ціну.
Учасниками вказаних торгів стали Фізична особа-підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна з остаточною пропозицією в розмірі 728550 грн, Фізична особа-підприємець Чередниченко Микола В`ячеславович з остаточною пропозицією у сумі 438750 грн та Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод", остаточна пропозиція якого склала 438740 грн.
23.01.2018 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників зазначених торгів переможцем процедури відкритих торгів визначено Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" з ціновою пропозицією у розмірі 438740 грн та, як наслідок, прийнято рішення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.
В подальшому 05.02.2018 між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради ("Замовник") та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" ("Постачальник") укладено договір на закупівлю товарів за державні кошти №24 (далі – договір №24 від 05.02.2018), відповідно до пункту 1.1 якого Постачальник зобов`язується у 2018 році поставити Замовникові товари, зазначені в специфікації, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такий товар.
У пункті 1.2 договору №24 від 05.02.2018 узгоджено, що найменування (номенклатура, асортимент) товару – Сир сичужний та кисломолочний сир (15540000-5 Сирні продукти), асортимент, якість, кількість та ціни вказані у специфікації (додаток №1), що додається до даного договору і є його невід`ємною частиною.
За умовами пунктів 3.1, 3.2 договору №24 від 05.02.2018 ціна цього договору становить 438740 грн, в тому числі ПДВ – 73123,33 грн. Ціна договору може бути зменшена за згодою сторін.
Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації (додаток №1). Ціни на товар встановлюються з урахуванням усіх податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, транспортних витрат, навантажувально-розвантажувальних робіт. Ціни на товар встановлюються в національній валюті України – гривні (пункти     3.3-3.5 договору №24 від 05.02.2018).
В силу пункту 4.1 договору №24 від 05.02.2018 розрахунки за поставлений товар здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 30 календарних днів з дня отримання товару при наявності бюджетного фінансування відповідно до виставленого рахунку-фактури.
Пунктом 5.1 договору №24 від 05.02.2018 передбачено, що строк поставки товарів становить лютий-грудень 2018 року.
Згідно з пунктом 10.1 договору №24 від 05.02.2018 даний договір набирає чинності з 05.02.2018 і діє до 31.12.2018.
Відповідно до пункту 11.3 договору №24 від 05.02.2018 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:
-зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;
-зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
-покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
-продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
-узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару).
На виконання договору №24 від 05.02.2018 відповідачами було підписано без зауважень та скріплено печатками специфікацію на загальну суму 438740 грн, яка є додатком №1 до вказаного договору та якою передбачено поставку 1700 кг сиру сичужного "Російський" 50% на суму 161670 (95,10 грн за 1 кг) і 5150 кг фасованого кисломолочного сиру 9% на суму 277070 кг (53,80 грн за 1 кг).
20.02.2018 Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" звернулося до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради з листом №21 від 20.02.2018, в якому, посилаючись на коливання цін на молочні продукти, зокрема, на підвищення середньоринкових цін, просило розглянути можливість підвищення ціни за одиницю товару на сир сичужний "Російський" 50% та фасований кисломолочний сир 9%.
До вищевказаного листа було додано копію виданої на запит Фізичної      особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни цінової довідки Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/74 від 13.02.2018, в якій останнє повідомило середні споживчі ціна на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за січень 2018 року, у тому числі середні ціни на сири тверді типу "Едам" (173,63 грн за 1 кг) та сири м`які жирні (100,09 грн за 1 кг). Дана довідка містить застереження про те, що наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін і не можуть використовуватися для інших цілей, зокрема, не можуть бути підставою для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі".
20.02.2018 для розгляду листа Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" №21 від 20.02.2018 відбулося засідання тендерного комітету Херсонського ліцею Херсонської обласної ради, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом б/н від 20.02.2018, про внесення змін до договору №24 від 05.02.2018 в частині підвищення ціни на товар.
21.02.2018 між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" укладено угоду №1 про доповнення договору №24 від 05.02.2018 (далі – угода №1 від 21.02.2018), відповідно до пунктів 1, 2 якої збільшено ціну за одиницю товару на 10%, а саме: сир сичужний "Російський" 50% – 104,60 грн за 1 кг (кількість до 31.12.2018 – 1545,6 кг); фасований кисломолочний сир 9% – 59,18 грн за 1 кг (кількість до 31.12.2018 – 4368,18 кг); всі інші умови договору залишені без змін.
За умовами пунктів 3, 4 угоди №1 від 21.02.2018 ця додаткова угода набирає чинності з 21.02.2018 і є невід`ємною частиною договору №24 від 05.02.2018.
12.03.2018 Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" звернулося до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради з листом б/н від 12.03.2018, в якому зазначило про коливання цін на молочні продукти, зокрема, про підвищення середньоринкових цін, у зв`язку з чим просило розглянути можливість підвищення ціни за одиницю товару на сир сичужний "Російський" 50% та фасований кисломолочний сир 9%.
До зазначеного листа було додано копію виданої на запит Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни цінової довідки Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/99 від 12.03.2018, в якій останнє повідомило середні споживчі ціна на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за лютий 2018 року, у тому числі середні ціни на сири тверді типу "Едам" (172,27 грн за 1 кг) та сири м`які жирні (100,39 грн за 1 кг). Вказана довідка містить застереження про те, що наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін і не можуть використовуватися для інших цілей, зокрема, не можуть бути підставою для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі".
12.03.2018 для розгляду звернення Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" б/н від 12.03.2018 відбулося засідання тендерного комітету Херсонського ліцею Херсонської обласної ради, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом б/н від 20.02.2018, про внесення змін до договору №24 від 05.02.2018 в частині підвищення ціни на товар.
В подальшому 12.03.2018 між відповідачами укладено угоду №2 про доповнення договору №24 від 05.02.2018 (далі – угода №2 від 12.03.2018), згідно з пунктами 1, 2 якої збільшено ціну за одиницю товару на 10%, а саме: сир сичужний "Російський" 50% – 115,06 грн за 1 кг (кількість до 31.12.2018 – 1405,09 кг); фасований кисломолочний сир 9% – 65,09 грн за 1 кг (кількість до 31.12.2018 – 3716,98 кг); всі інші умови договору залишені без змін.
Пунктами 3, 4 угоди №2 від 12.03.2018 визначено, що ця додаткова угода набирає чинності з 12.03.2018 і є невід`ємною частиною договору №24 від 05.02.2018.
В адресованому Херсонському ліцею Херсонської обласної ради запиті №74/3591вих-19 від 13.06.2019 заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, зазначаючи про перевірку дотримання захисту інтересів держави у бюджетній сфері, у тому числі під час здійснення закупівель товарів за бюджетні кошти, та, відповідно, необхідність встановлення підстав для представництва в суді інтересів держави, просив надати, зокрема, підтверджену копіями відповідних документів інформацію про те, хто був ініціатором укладення додаткових угод до договору №24 від 05.02.2018, якими документами підтверджувалося коливання цін на одиницю товарів, вартість яких було змінено, та чи вносились інші зміни у вказаний договір.
За результатами розгляду вищенаведеного запиту Херсонський ліцей Херсонської обласної ради листом №147 від 19.06.2019 повідомив про те, що до договору №24 від 05.02.2018 було укладено низку додаткових угод, а саме:
-угоду №1 від 21.02.2018 щодо збільшення ціни на одиницю товару на 10% (укладена внаслідок звернення Постачальника, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 20.02.2018 та листом Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" №21 від 20.02.2018);
-угоду №2 від 12.03.2018 щодо збільшення ціни на одиницю товару на 10% (укладена внаслідок звернення Постачальника, про що свідчать протокол засідання тендерного комітету від 12.03.2018 та лист Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" б/н від 12.03.2018);
-угоду №3 від 21.12.2018 щодо зменшення суми договору на 56749,09 грн (укладена за взаємною згодою наприкінці року у зв`язку з економією, що виникла   за рік);
-угоду №4 від 22.12.2018 щодо продовження терміну дії договору на наступний рік на строк, достатній для проведення процедури закупівлі.
Водночас у вказаному листі №147 від 19.06.2019 Херсонський ліцей Херсонської обласної ради зазначив про те, що інші зміни до договору №24 від 05.02.2018 не вносилися, та додав до листа копії довідок Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/74 від 13.02.2018 та №04-27/1/99 від 12.03.2018.
03.07.2019 до Південного офісу Держаудитслужби було надіслано лист          в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області   №74/3970вих-19 від 02.07.2019, в якому прокурор, посилаючись на положення частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зазначив про наявність правових підстав для визнання угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 до договору №24 від 05.02.2018 недійсними з підстав їх невідповідності вимогам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також просив повідомити, зокрема, чи звертався Південний офіс Держаудитслужби з позовом про визнання вищенаведених додаткових угод недійсними та чи вживались останнім заходи щодо визнання їх недійсними, при цьому у випадку, якщо такі заходи не вживались, проінформувати з приводу того, чи вчинятимуться відповідні дії та які саме.
Аналогічні питання щодо заходів реагування, в тому числі шляхом звернення до суду, та намірів вчинити відповідні дії були поставлені і Херсонській обласній раді в адресованому останній запиті в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області №74/3969вих-19 від 02.07.2019, в якому також викладене обґрунтування недійсності угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 до договору №24 від 05.02.2018 з підстав їх невідповідності вимогам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та зроблено посилання на приписи частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надало до Херсонської місцевої прокуратури відповідь на запит №74/3970вих-19 від 02.07.2019, а саме: лист №15-21-31-21-17/2668-2019 від 12.07.2019, в якому повідомило про те, що процедура закупівлі UA-2018-01-05-001494-а не охоплена заходами державного фінансового контролю, тому факти недійсності угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 до договору №24 від 05.02.2018 останнім не встановлювались, у зв`язку з чим відповідні позовні заяви не подавались, як і не вживались інші заходи з приводу порушеного прокурором питання. Водночас у даному листі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зазначило про відсутність підстав проведення перевірки закупівель, визначених Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01.08.2013, а також про відсутність можливості проведення моніторингу закупівлі з огляду на те, що зобов`язання за договором №24 від 05.02.2018 станом на 04.03.2019 виконані його сторонами. Крім того, Управління наголосило на тому, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби №210 від 20.06.2019 "Про затвердження Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2019 року" проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника не заплановано, у зв`язку з чим, беручи до уваги відсутність передбачених законом підстав проведення позапланової ревізії, викладені прокурором у зверненні факти можливих порушень вимог законодавства у сфері закупівель будуть досліджені в межах компетенції Управління під час чергового заходу державного фінансового контролю у Замовника.
17.07.2019 на адресу Херсонської місцевої прокуратури надійшов лист Херсонської обласної ради, в якому остання у відповідь на запит прокурора №74/3969вих-19 від 02.07.2019 повідомила про ненадходження до вказаного органу місцевого самоврядування скарг чи звернень стосовно проведення процедури закупівель Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради, при цьому в силу Закону України "Про публічні закупівлі" Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, у зв`язку з чим позовні заяви про скасування результатів проведення зазначеним закладом освіти процедури закупівель не подавались, а судовий збір за їх подання не сплачувався.
22.07.2019 заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області направив до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради звернення №74/4241вих-19 від 22.07.2019, в якому просив надати інформацію щодо поставки за договором №24 від 05.02.2018 сиру сичужного та кисломолочного сиру в період з 05.02.2018 по 21.02.2018 та в період з 21.02.2018 по 12.03.2018 (періоди між укладенням угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018).
Запитувані вищенаведеним зверненням відомості були викладені Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради у листі №168 від 29.07.2019, отриманому Херсонською місцевою прокуратурою 29.07.2019.
В подальшому заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради з листом №35-12405вих19 від 14.08.2019, в якому просив повідомити кількість поставленого за договором №24 від 05.02.2018 сиру сичужного та кисломолочного сиру із зазначення кількості поставленого товару в певні періоди (підвищення цін на 10%) із зазначенням ціни поставленого товару, а також зазначити на яку кількість зменшено товар, який Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" було зобов`язане поставити відповідно до специфікації до вищенаведеного договору.
Інформація щодо поставки товару на підставі договору №24 від 05.02.2018 за період 05.02.2018-31.12.2018 Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради була викладена на окремому аркуші, наданому прокурору разом з супровідним листом №193 від 10.09.2019.
18.09.2019 керівник Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області надіслав Херсонській обласній раді та Південному офісу Держаудитслужби складені на виконання вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлення №35-13808вих-19 від 17.09.2019 та №35-13814вих-19 від 17.09.2019 стосовно звернення до суду в інтересах держави в особі вказаних суб`єктів владних повноважень з позовом про визнання недійсними укладених між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 про доповнення договору №24 від 05.02.2018, а також про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" безпідставно набутих внаслідок укладення вищенаведених угод грошових коштів у сумі 61673 грн.
Листом №421/2182-01-01-23/58 від 25.11.2019 Херсонська обласна рада проінформувала Херсонську місцеву прокуратуру Херсонської області про те, що зазначена рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, при цьому жодних скарг або звернень стосовно проведення Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради процедури закупівель до даного органу місцевого самоврядування не надходило, відтак позови про скасування результатів відповідної процедури закупівлі останнім не подавалися, а судовий збір за них, відповідно, не сплачувався.
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в адресованому керівнику Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області листі №15-21-25-15-17/4360-2019 від 27.11.2019 проінформувало про те, що позовна заява про визнання недійсними угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 до договору №24 від 05.02.2018 до суду ним не подавалась, а заходи щодо визнання цих додаткових угод недійсними – не вживались.
Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання недійсними укладених між відповідачами угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 про доповнення договору №24 від 05.02.2018, а також про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" в дохід обласного бюджету 61673 грн, які вказане товариство отримало в результаті виконання вищенаведених додаткових угод.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд послався на те, що Херсонська обласна рада та Південний офіс Держаудитслужби не є належними позивачами у даній справі, оскільки права та законні інтереси останніх у спірних правовідносинах не порушені.
Колегія суддів не погоджується з висновком Господарського суду Херсонської області про відмову у задоволенні позову з огляду на наступне.
У статті 1311 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України "Про прокуратуру").
Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
За умовами частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Колегією суддів враховується, що у рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи №1604(2003) від 27.05.2003 "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Згідно з пунктом 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятої 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
На сьогодні однозначною є практика Європейського суду з прав людини, який відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав. 
Європейський суд з прав людини у низці справ роз`яснював, що одна лише участь ("активна" чи "пасивна") прокурора або іншої особи рівнозначної посади може розглядатися як порушення пункту першого статті 6 Конвенції (рішення у справі "Мартіні проти Франції"). 
Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони відчуття нерівності (рішення у справі "Кресс проти Франції"). Принцип рівності сторін є одним із елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні пункту першого статі 6 Конвенції. Останній потребує "справедливої рівноваги сторін": кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення у справі "Івон проти Франції", рішення у справі "Нідерест-Хубер проти Швейцарії").
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії").
Між тим Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Отже, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Аналогічна правова позиція об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладена в постанові від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
Визначальним для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Особливість суспільних (публічних) інтересів є те, що на відміну від приватних, їх майже не можливо захищати в суді безпосереднім носієм (носіями), а тому в державі обов`язково повинен існувати інструмент захисту такого інтересу у формі спеціального суб`єкта, яким може і повинен за чинної Конституції України виступати такий орган як прокуратура.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.
Частиною третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини, за умовами якого представництво інтересів держави у суді у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави здійснюється прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а у визначених законом випадках – прокурорами Офісу Генерального прокурора в порядку та на підставах, визначених Цивільним процесуальним кодексом України. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Отже, системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках:   1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий – відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).
Особливість сучасного конституційного статусу прокурора в суді, деталізованого в процесуальних кодексах та Законі України "Про прокуратуру", полягає у тому, що представництво прокурором інтересів держави у суді носить допоміжний характер, оскільки основну роль у цьому процесі мають відігравати профільні суб`єкти владних повноважень, які повинні самостійно звертатимуться до суду. Такий підхід до визначення ролі прокурора у сфері представництва інтересів держави у суді було закладено у Перехідних положеннях Конституції України 1996 року та в подальшому втілено в життя з урахуванням досвіду функціонування прокуратури в європейських державах, стандартів Ради Європи, а також висновків та рекомендацій, які надавалися Венеціанською Комісією щодо законопроектів про реформування прокуратури України.
Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. У кожному випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд наголошує на тому, що чинне законодавство України, зокрема, Закон України "Про прокуратуру", фактично наділяє прокурора правом в окремих випадках здійснювати захист інтересів держави, звертаючись до суду з відповідними позовами в інтересах останньої виключно в особі компетентних суб`єктів владних повноважень.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Вказана правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 06.08.2019 у справі №910/6144/18 та від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.
При цьому суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен встановлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи, оскільки питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Отже, прокурор, подаючи позов, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Аналогічний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Саме таку правову позицію Верховного Суду викладено в постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган – це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі – Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Аналогічний висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 12.03.2018 у справі №826/9672/17.
Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби є належним суб`єктом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим останній виступає належним позивачем у даній справі, оскільки саме до повноважень останнього належить вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.
Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується зі сталою правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 01.09.2020 у справі №911/1534/19 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.
З огляду на те, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин), Господарський суд Херсонської області безпідставно послався в обґрунтування свого висновку про те, що Південний офіс Держаудитслужби не може вважатися належним позивачем у даній справі, на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені в постановах від 07.11.2018 у справі №820/8558/15 та від 03.10.2018 у справі №804/844/16, прийнятих судом касаційної інстанції за інших фактичних обставин справи.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (частина друга статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Відповідно до частини другої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.
В силу частини четвертої статті 140 Конституції України органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради.
Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. 
Статтею 143 Конституції України визначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.
Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
За умовами пунктів 1.1, 1.5, 1.6, 7.6 статуту Херсонського ліцею Херсонської обласної ради даний ліцей – це спеціалізована школа інтернат ІІ-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням окремих предметів, що забезпечує реалізацію права дітей на загальну освіту. Засновником вказаного закладу є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області в особі Херсонської обласної ради. Заклад підпорядкований, підзвітний та підконтрольний засновнику, а в галузі освіти входить до сфери управління Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації. Засновник здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу.
Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету комунальним навчальним закладом, засновником якого є Херсонська обласна рада, зокрема, шляхом укладення підконтрольним вказаному органу місцевого самоврядування Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради оспорюваних додаткових угод, свідчить про порушення економічних інтересів територіальних громад сіл, селищ та міст Херсонської області.
Отже, Херсонська обласна рада, будучи засновником навчального закладу, який фінансує діяльність цього закладу, здійснює управління ним та контроль за його фінансово-господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю продуктів харчування і додаткових угод до нього, у зв`язку з чим вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору №24 від 05.02.2018 з урахування укладених в подальшому угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018, а тому виступає належним позивачем у цій справі.
Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.
Посилання місцевого господарського суду на компетенцію Управління освіти і науки Херсонської обласної державної адміністрації у спірних правовідносинах, як розпорядника коштів обласного бюджету у сфері освіти, є необґрунтованими з огляду на відсутність у матеріалах справи установчих документів зазначеного Управління, які б дозволяли суду встановити обсяг повноважень останнього, тим більше, що згідно зі статутом Херсонського ліцею Херсонської обласної ради даний навчальний заклад входить до сфери управління Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації виключно в галузі освіти, у той час як контроль за фінансово-господарською діяльністю покладено безпосередньо на засновника – Херсонську обласну раду.
Водночас Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує на тому, що ані Херсонська обласна ради, ані Південний офіс Держаудитслужби, яких прокурор листами №74/3970вих-19 від 02.07.2019 та №74/3969вих-19 від 02.07.2019 повідомив про недійсність угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 до договору №24 від 05.02.2018 з підстав їх невідповідності вимогам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не зважаючи на наявність відповідних повноважень, не вчинили жодних дій для захисту інтересів держави, про що свідчить відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження вжиття позивачами заходів реагування на виявлене порушення державних інтересів, натомість останні навпаки у відповідь на неодноразові звернення прокурора повідомляли про невжиття ними жодних заходів для визнання вищенаведених додаткових угод недійсними, в тому числі шляхом звернення до суду з відповідними позовами, та, більше того, відсутність намірів вчиняти відповідні дії.
З огляду на викладене, беручи до уваги невжиття компетентними органами – позивачами протягом розумного строку після того, як їм достеменно стало відомо про можливе порушення інтересів держави, жодних заходів для захисту цих інтересів, зокрема, незвернення останніх самостійно до господарського суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та забезпечив би захист інтересів держави, колегія суддів дійшла висновку про наявність у прокурора обґрунтованих підстав для захисту інтересів держави та, як наслідок, звернення до суду з таким позовом, що за встановлених у справі обставин відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Крім того, наявні у матеріалах справи докази підтверджують дотримання прокурором передбаченого Законом України "Про прокуратуру" порядку звернення до суду з позовом в інтересах держави, зокрема, вимог частини четвертої статті 23 вказаного Закону.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист – це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Статтею 185 Господарського кодексу України унормовано, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
В силу частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення відповідачами договору №24 від 05.02.2018; далі – Закон України "Про публічні закупівлі") договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частин другої, третьої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Дослідивши зміст укладеного між відповідачами договору №24 від 05.02.2018, колегія суддів зазначає про те, що сторонами на момент підписання вказаного договору були погоджені всі істотні умови (предмет, ціна і строк останнього) відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та приписів Закону України "Про публічні закупівлі", відтак зазначений договір став належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання згідно зі статтями 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).
У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.
Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, відтак при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема, враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.
Зазначений висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.
В силу частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").
Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена відповідачами у пункті 11.3 договору №24 від 05.02.2018.
Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 цього Закону.
Саме такий правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18.
Отже, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.
Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі №916/1491/17.
Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" є уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель та до основних функцій якого згідно з пунктом 13 частини першої статті 8 цього Закону відноситься надання консультацій з питань закупівель,  №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати                   10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Отже, обставина коливання ціни на товар має бути підтверджена документально, оскільки в іншому випадку застосування приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстави для внесення змін до договору про закупівлю є необґрунтованим, при цьому контекст вказаної норми передбачає наявність конкретної умови її застосування, а відтак опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки факту наявності даної умови.
При цьому колегія суддів зауважує, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та що випливає зі змісту пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), так і укладений між сторонами договір (пункт 11.3 договору №24 від 05.02.2018).
Виключний перелік органів, які надають підтвердні документи про коливання ціни товару на ринку, а також виключний перелік відповідних документів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено.
Документом, який підтверджує зміну (коливання) ціни товару на ринку, може бути або довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, або експертний висновок про зміну цін таких товарів на ринку.
Документ, який передає постачальник, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну (ціну в договорі) і про ціну станом на певну дату (ціну на момент підписання додаткової угоди). З інформації в такому документі має випливати, що відбулося коливання ціни саме предмета закупівлі, тобто характеристики предмета договору мають збігатися з характеристиками предмета закупівлі у документі, виданому на підтвердження факту коливання ціни на ринку. При цьому саме продавець – ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту. 
Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.
Як зазначалося вище, 21.02.2018 між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" укладено угоду №1 від 21.02.2018, якою збільшено ціну за одиницю товару на 10% (сир сичужний "Російський" 50% – 104,60 грн за 1 кг; фасований кисломолочний сир 9% – 59,18 грн за 1 кг).
Документальним підтвердженням коливання ціни на товар, яка визначена відповідачами як підстава для укладення угоди №1 від 21.02.2018, стала видана на запит Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни цінова довідка Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/74 від 13.02.2018, в якій вказано середні споживчі ціна на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за січень 2018 року, у тому числі середні ціни на сири тверді типу "Едам" (173,63 грн за 1 кг) та сири м`які жирні (100,09 грн за 1 кг).
В подальшому 12.03.2018 між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" укладено угоду №2 від 12.03.2018, на підставі якої збільшено ціну за одиницю товару на 10% (сир сичужний "Російський" 50% – 115,06 грн за 1 кг; фасований кисломолочний сир 9% – 65,09 грн за 1 кг). 
Факт коливання ціни на товар, який зумовив укладення угоди №2 від 12.03.2018, відповідачі документально підтвердили виданою на запит Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни ціновою довідкою Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/99 від 12.03.2018, в якій останнє повідомило середні споживчі ціна на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за лютий 2018 року, у тому числі середні ціни на сири тверді типу "Едам" (172,27 грн за 1 кг) та сири м`які жирні (100,39 грн за 1 кг).
Дослідивши вищенаведені довідки Головного управління статистики у Херсонській області, апеляційний господарський суд зауважує на тому, що останні жодним чином не підтверджують коливання ціни на товар, поставка якого передбачена договором №24 від 05.02.2018, оскільки, по-перше, дані довідки лише констатують рівень середніх споживчих цін за січень та лютий місяці 2018 року по Херсонській області, а не на ринку продовольчих товарів України, та не містять інформації саме щодо коливання ціни на товар, зокрема, в них не наведено розрахунок вартості товару станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, у періоди з моменту укладення даного договору (05.02.2018) до моменту укладення додаткової угоди №1 (21.02.2018) та з моменту укладення додаткової угоди №1 (21.02.2018) до моменту укладення додаткової угоди №2 (12.03.2018), не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення; по-друге, договір про закупівлю сторонами укладено 05.02.2018, а першу додаткову угоду про збільшення ціни – 21.02.2018, тобто документальне підтвердження повинен отримати факт коливання ціни саме за вказаний період (05.02.2018-21.02.2018), між тим довідка №04-27/1/74 від 13.02.2018 взагалі відображає інформацію за січень 2018 року, що об`єктивно позбавляє можливості прослідкувати динаміку коливання ціни на товар за досліджуваний період; по-третє, довідки містять відомості про середні ціни на сири тверді типу "Едам" та сири м`які жирні, при цьому будь-які застереження або посилання на те, що ці сири збігаються за своїми характеристиками з характеристиками сирів, які є предметом закупівлі (сир сичужний "Російський" 50% та фасований кисломолочний сир 9%), наприклад, за ознакою жирності, у зазначених довідках відсутні.
Крім того, колегія суддів враховує, що довідки Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/74 від 13.02.2018 та №04-27/1/99 від 12.03.2018 мають застереження про те, що наведені в них середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін і не можуть використовуватися для інших цілей, зокрема, не можуть бути підставою для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі".
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
Суд апеляційної інстанції вбачає, що у матеріалах справи відсутні та учасниками справи до місцевого господарського суду не подано жодного належного у розумінні процесуального закону доказу на підтвердженням коливання ціни на сир сичужний "Російський" 50% та фасований кисломолочний сир 9% за період часу від укладення основного договору до підписання оспорюваних додаткових угод до нього.
З огляду на викладене, збільшивши передбачену договором №24 від 05.02.2018 ціну за одиницю товару на підставі цінових довідок Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/74 від 13.02.2018 та №04-27/1/99 від 12.03.2018, відповідачі формально надали вигляд законності зміні ціни закупівлі, що нібито узгоджується з приписами пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Наведене також може свідчити про те, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути свідомо занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою. В таких випадках додаткова угода щодо зміни ціни договору спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання контракту.
Описана вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №913/308/18.
При цьому апеляційний господарський суд враховує, що за умовами відкритих торгів Херсонський ліцей Херсонської обласної ради планував закупити 1700 кг сиру сичужного та 5150 кг сиру кисломолочного загальною вартістю 787924 грн, при цьому зазначені обсяги товару були погоджені відповідачами також і у підписаній на виконання договору №24 від 05.02.2018 специфікації на загальну суму 438740 грн, між тим у зв`язку з підписанням оспорюваних додаткових угод за рахунок того, що загальна вартість товару залишилася незмінною, Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" фактично зобов`язалося поставити на 196,14 кг менше сиру сичужного "Російський" 50% та на 799,63 кг менше фасованого кисломолочного сиру 9%, ніж було передбачено вказаним договором, внаслідок збільшення ціни за одиницю (1 кг) товару, що не може вважатися обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними і такими, що відповідають приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, в той час як дотримання законодавства у цій сфері суспільних відносин становить значний суспільний інтерес, захист якого відповідає функціям прокурора.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.
В силу статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).
За умовами частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Частиною першою статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні: в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
З огляду на викладені приписи законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про доведеність факту порушення відповідачами вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018, а саме: підписання вказаних правочинів за відсутності документального підтвердження коливання ціни на товар, що свідчить про наявність правових підстав для визнання вказаних додаткових угод недійсними.
При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з доводом апеляційної скарги щодо безпідставності посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на положення статті 207 Господарського кодексу України, яку було виключено з даного нормативно-правового акту, між тим вказана стаття не була ключовою для ухвалення судового рішення, тому посилання на неї не призвело до неправильності висновку Господарського суду Херсонської області щодо обґрунтованості тверджень прокурора про недійсність угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018.
Щодо позовної вимоги про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" в дохід обласного бюджету 61673 грн, які вказане товариство отримало в результаті виконання оспорюваних додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.
Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину, може бути заявлена як самостійно, так і бути об`єднана з вимогою повернути одержане за цим правочином у натурі або про відшкодування його вартості (якщо повернення у натурі неможливе).
Правовими наслідками недійсності правочину є двостороння реституція – у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за умовами, дійсними на момент відшкодування.
Як зазначалося вище, в результаті підписання оспорюваних додаткових угод за рахунок того, що загальна вартість товару залишилася незмінною, проте збільшилася ціна одиниці (1 кг) товару, Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" фактично поставило меншу кількість товару.
З наданого прокурором до суду першої інстанції розрахунку вбачається, що Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод фактично не допоставило Херсонському ліцею Херсонської обласної ради 196,14 кг сиру сичужного "Російський" 50% вартістю 18653 грн та 799,63 кг фасованого кисломолочного сиру 9% вартістю  43030 грн, тобто всього товару на загальну суму 61673 грн, оскільки збільшення ціни за одиницю товару було здійснено не за рахунок збільшення ціни договору, а за рахунок зменшення обсягів постачання.
Перевіривши виконаний прокурором розрахунок заявленої до стягнення суми грошових коштів, апеляційний господарський суд встановив, що останній здійснено арифметично правильно за кожним з видів товару окремо та з урахуванням вихідних даних (обсягів поставки, вартості товару та періодів поставки), наданих Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради, тобто безпосередньо самим відповідачем, який виступав у спірних правовідносинах замовником, шляхом направлення адресованих Херсонській місцевій прокуратурі Херсонської області листів №168 від 29.07.2019 та №193 від 10.09.2019, копії яких наявні у матеріалах справи.
Водночас колегія суддів зауважує, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження недостовірності вищенаведеної інформації, наданої прокурору стороною оспорюваних правочинів – Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради, та доказів незгоди з цими відомостями інших учасників справи.
За умовами частини четвертої статті 165 Господарського процесуального кодексу України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.
Південно-західним апеляційний господарським судом враховується, що ані Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод", ані іншими учасниками справи під час розгляду даної справи судом першої інстанції не наводилось жодних доводів стосовно необґрунтованості проведеного прокурором розрахунку заявленої до стягнення суми, що підтверджується відсутністю відповідних тверджень у поданих учасниками справи процесуальних документах (зокрема, відзиві відповідача на позовну заяву), а також неподанням учасниками справи до місцевого господарського суду контр-розрахунків.
Сам по собі факт відсутності у матеріалах справи видаткових накладних, за якими здійснювалась поставка товару за договором №24 від 05.02.2018 жодним чином не унеможливлює проведення судом перевірки обґрунтованості виконаного прокурором розрахунку, що передбачає встановлення обсягів поставленого товару за кожним з найменувань з конкретною ціною на підставі сукупності інших наявних у матеріалах справи доказів, неналеженість, недопустимість або недостовірність яких в межах розгляду справи не встановлена, зокрема, на підставі листів Херсонського ліцею Херсонської обласної ради №168 від 29.07.2019 та №193 від 10.09.2019, жодної правової оцінки яким місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні не надав, натомість останній безпідставно послався на неможливість здійснення перевірки правильності проведеного прокурором розрахунку.
За таких обставин, беручи до уваги обґрунтованість виконаного прокурором розрахунку, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" в дохід обласного бюджету 61673 грн, безпідставно набутих останнім в результаті виконання оспорюваних угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018.
За умовами статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Отже, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. 
Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.01.2021 у справі №923/1031/19 не відповідає вказаним вище вимогам у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з одночасним ухваленням нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги покладаються на Товариство з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" та Херсонський ліцей Херсонської обласної ради з урахуванням того, що дві позовні вимоги про визнання угод недійсними адресовані обом відповідачам, а позовна вимога про стягнення 61673 грн заявлена лише до Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод".
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.01.2021 у справі №923/1031/19 скасувати.
Позов заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" та Херсонського ліцею Херсонської обласної ради задовольнити.
Визнати недійсними угоду №1 від 21.02.2018 про доповнення договору №24 від 05.02.2018 та угоду №2 від 12.03.2018 про доповнення договору №24 від 05.02.2018, укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод".
Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" в дохід обласного бюджету 61673 грн, отриманих в результаті виконання додаткових угод №1 від 21.02.2018 та №2 від 12.03.2018 про доповнення договору №24 від 05.02.2018, укладеного між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод".
Стягнути з Херсонського ліцею Херсонської обласної ради на користь Херсонської обласної прокуратури 1921 грн витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 2881,50 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю "Олешківський маслозавод" на користь Херсонської обласної прокуратури 3842 грн витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 5763 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази з зазначенням всіх необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 13.05.2021.

Головуючий суддя                                                                       С.В. Таран

Суддя                                                                                           Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                           Л.В. Поліщук